如果承发包双方在合同中明确约定接受行政审计作为确定结算的依据,则当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。但是,在承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料后,审计机构长期不作出审计结论,发包人也常常以“审计结论未出”为由搪塞承包人,作为承包人该如何救济?
《民法典》第五百零九条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定:“当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为结算依据,并约定了审计时间,在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论,或虽未约定审计时间,经承包人催告.发包人未在合理期限内送交政府审计部门审计的,承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的,可予支持。”
行政审计的主体为审计机关和建设单位(发包人),发包人有义务在工程竣工时积极向审计机关报送材料、配合审计机关完成审计的义务。
如承包人将结算资料报送发包人,发包人拒绝接收,不将资料交付审计机关或者恶意迟延交付;针对审计机关提出的材料清单和问题,怠于组织收集材料、严重逾期提交,不组织澄清说明会议,不提供或者恶意迟延提供审计所需的图纸(含电子图)等资料等。此种原因下,承包人应当直接发起诉讼或者仲裁程序主张欠付工程款,并提出的工程造价鉴定申请。
1、竣工验收后承包人向发包人递交竣工结算报告之日起1年内未出具审计结论,可视为“长期未出具”。
《政府投资项目审计规定》第九条规定:“审计机关对列入年度审计计划的竣工决算审计项目,一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。确需延长审计期限时,应当报经审计计划下达机关批准。”
上述规定对列入年度审计计划的竣工决算审计项目,应当在在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。但对未列入年度审计计划的竣工决算审计项目以及何时审计通知下达时间均未规定。
《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第(三)款规定:“工程竣工结算审查期限单项工程竣工后,承包人应在提交竣工验收报告的同时,向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。工程竣工结算报告金额审查时间:500万元以下,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天;500万元-2000万元,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天;2000万元-5000万元,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天;5000万元以上,从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。”
《行政事业性国有资产管理条例》第三十一条规定:“各部门及其所属单位采用建设方式配置资产的,应当在建设项目竣工验收合格后及时办理资产交付手续,并在规定期限内办理竣工财务决算,期限最长不得超过1年。”
《浙江省审计条例》第二十七条规定:“政府投资项目列入年度审计项目计划的,审计机关应当自计划确定之日起七日内告知建设单位。建设单位可以在招标文件中载明并与承接项目的单位在合同中约定审计结果作为工程结算的依据,并定期向审计机关报送项目建设情况。
建设单位应当在工程交工验收或者竣工验收后三十日内向审计机关提请工程结算或者竣工决算审计。审计机关应当自收到完整的送审材料之日起九十日内向建设单位和承接项目的单位出具审计报告;因特殊情况需要延长审计期限的,应当经审计机关负责人批准。”
《审计法》等法律法规均未明确规定审计的期限,浙江地方性法规对审计报告出具的时限有九十日的要求,但前提是该投资项目已被列入年度审计项目计划,否则后面的时限均不成立。
全国性的《行政事业性国有资产管理条例》竣工财务决算最长不得超过1年,虽然实务中,不同地区、不同项目的决算、审计存在差异,但在《审计法》等法律法规未规定审计期限的情况下,1年可作为审计期限的参考标准,该1年期限应以竣工验收后承包人向发包人递交竣工结算报告之日起算。
2、长期未出具审计结论,承包人可申请工程造价鉴定。
(2020)最高法民终630号黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司与原审第三人湖南华盛建设工程(集团)有限公司、湖南格塘建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,施工合同明确约定“结算造价以郴州市政府审计部门按合同约定并根据省政府192号文件规定的期限内完成审核确定的结算数额为准”。
对于案件争议焦点“案涉工程造价如何确定”的问题,最高院的观点认为:审计部门无正当理由长期未出具审计结论,经当事人申请,且符合具备进行司法鉴定条件的,人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。发包人长达3年未作出审计结论,法院支持承包人工程造价鉴定的申请,通过司法鉴定方式确定工程造价,以推动合同的履行。
因此,即使约定了以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的,但审计部门无正当理由长期未出具审计结论,承包人应当及时提起诉讼,并申请工程造价鉴定。
根据上述分析,为了避免审计“久拖”,在工程竣工后,建永律师建议乙方按照以下步骤操作:
步骤一:及时、全面、有效地向甲方报送《结算书》以奠定工程结算基础;
步骤二:及时、有效地催促甲方支付工程结算款以规避“财评审计”;
步骤三:书面表明不认可“财评审计条款”和“财评审计报告”且拒不配合财评审计;
步骤四:及时提起诉讼(或申请仲裁)并申请工程造价司法鉴定以突破“财评审计”,根据情况申请工程造价司法鉴定。