替多少人炒股算非法经营？

替多少人炒股算非法经营

接下来具体说说

代客炒股操盘，约定盈亏，为什么不是非法经营？

韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传*等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

股票、期货市场有很多“散户”，会将自己开设的或者借来的股票、期货账户，交给他人（一般是有多年股票、期货交易的操盘手或者是证券、期货公司从业人员）打理，并约定盈利分成，亏损自担，这种情形常称之为 “代客炒股”、“代客操盘”、“代客理财”，而一旦委托人遭受连续亏损，就会找操盘手要求赔偿损失，甚至有的会以去公安机关举报其非法从事证券、期货业务进行所谓的“合法要挟”。

针对代客炒股操盘，约定盈亏的情形，那么到底是不是非法经营证券、期货业务的行为呢？

一种观点认为，基于平等、自愿的原则，将自己开设的或者借来的股票、期货账号委托给他人操作，并约定亏损风险自担，是委托理财合同纠纷，不是非法经营行为；另一种观点认为，私下接受他人委托，进行股票、期货交易，属于典型的无资质从事证券、期货业务，是非法经营；还有的认为个人之间的代客炒股、理财不是非法经营，以公司名义进行的是非法经营……

以上观点，都没有切入到代客炒股操盘行为的本质，是否是经营证券、期货业务，也没有说明代客炒股操盘行为是否需要经批准或许可才能从事。

而实务中，存在两种误区: 一是认为只要是有股票、期货或者与其相关的活动，并从交易中获利，就是从事证券、期货业务；二是只要是经营证券、期货业务，都需要经过证监会批准或许可。基于此，本文认为，代客炒股操盘，约定盈亏既不是经营证券、期货业务，也无需证监会批准或许可才能从事，因此，不属于非法经营。

靠前点，是否属于经营证券、期货业务，应当从证券、期货业务的本质和经营行为两个方面予以说明：

一方面，代客炒股操盘，约定盈亏，并不是证券、期货业务。 就什么是证券、期货业务，在以非法经营证券、期货业务定罪的案例中几乎不予以说明，有的也仅仅是援引《证券法》、《期货交易管理条例》的规定，列举出具体的情形：

未经批准非法经营证券、期货的，具体是指： 擅自或者变现设立证券、期货交易所，证券、期货公司进行交易；擅自从事证券、期货经纪业务；擅自从事证券、期货结算业务；证券、期货交易所，证券、期货经纪公司超越经营权限非法从事证券、期货交易……

以上举例列明的情形，仍未分析出证券、期货业务的本质，如果从证券、期货交易所和证券、期货公司的职责来说 ，其本质就是通过提供参与到与证券、期货交易有关的配套服务，获取收入的活动，核心是涉及证券、期货交易的每个环节。

据此，可从证券、期货交易的流程来分析，代客炒股、炒期货的行为：

首先，代客炒股、炒期货使用的是已经到证券、期货公司开设完成的账户，不存在另外开设账户的行为；其次，交易过程中的下单指令仍然是由代客者下达之后，证券、期货公司代为传达，不存在代客者延伸指令，代为传达；再次，证券、期货交易的结算，风控依然是证券、期货公司，而非代客者。

由此来看，代客者只是委托人交易行为的延伸，帮助完成本应由委托人自主完成的交易操作，代客者并没有为委托人提供任何参与到证券、期货交易的服务，也就是说，代客者并没有充当交易所或者证券、期货公司的角色，而是交易者的角色。

如(2014)石刑终字第00007号， “就本案而言，经营期货经纪业务的是xx经纪公司，贾某、王xx只是受投资人之托，代其进行期货买卖交易，不是在经营期货业务，也无须取得经营许可证。”

另一方面，代客炒股操盘，约定盈亏，也不是经营行为。 非法经营罪作为扰乱市场秩序的犯罪，其经营行为也应当具备 经营对象的不特定性，经营行为的持续性，经营行为的获利性三个特征，也就是说，个人之间、亲戚朋友之间的偶然行为，以及没有获利的行为，不是经营行为 。

就代客炒股、炒期货而言，委托人与受托人之间的身份往往是亲戚、朋友或者同事，代客者并未面向社会上不特定的人去代为炒股、炒期货；且代客者的行为多为一次性交易，一旦操作盈利，交易行为即完成。再者，从获利来看，代客者的获利是以自己操作股票、期货交易盈利为前提，如果账户盈余则有获利，若亏损则无获利，代客者的获利，取决于自己的操作结果，不仅与证券、期货交易本身无关，更在账户亏损时，没有任何获利，没有获利的行为，则不能称之为是经营行为。

第二点，除了分析上述代客炒股操盘，约定盈亏，是不是经营证券、期货业务行为之外，还需要分析是否需要经过证监会批准或许可才能从事，非法经营证券、期货业务的前提是，未经国家有关主管部门批准。

实践中，存在误认为只要是经营证券、期货业务，都需要经过批准或许可，但实际上譬如资产管理业务、期货居间业务等是不需要经营批准或许可的。因此，即使将代客炒股操盘认为是经营证券、期货业务，仍然需要深入分析是否需经证监会批准或许可。

结论是，代客炒股操盘，约定盈亏，是委托人与代客者之间的民事行为，根本不需要经过批准或许可，证监会也不会去批准或颁发许可证。实际上，代客炒股操盘，约定盈亏，是代客者代为进行证券、期货交易，是委托人自我交易行为的延伸，从事证券、期货业务的主体仍然是所属账户的证券、期货公司，代客者并未代证券、期货交易所或者证券、期货公司履行职责， 这一观点在司法实务中，已得到不少案例予以支撑。

如抚望检公诉刑不诉〔2020〕8号，“…叶某向赵某宣传其受客户委托理财炒股业务，且要求客户证券账户内资金至少1000万，叶某操作该客户账户，代理客户买卖股票，盈利后二八分成，账户亏损至止损线本金的80％，由叶某负责平仓止损…经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为xx公安局xx分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。”

再如，(2013)运盐刑初字第70号，“被告人xx为李xx、张xx操作期货业务，双方约定盈亏分成，属公民之间的民事理财行为，不具有刑事违法性，故对公诉机关指控被告人xx这两宗犯罪事实，本院不予认定。”

代理买卖股票获利十余万 非法经营受刑罚

近日，安源区人民**审结一起非法经营案件，判处被告人江某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；被告人徐某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。

2017年6月，被告人江某注册成立财务咨询公司，自任法定代表人。同年8月，江某邀集被告人徐某共同经营江西某公司，两人商议通过非法推荐、代理买卖全国中小企业股份转让系统（俗称“新三板”）挂牌公司的股票赚取高额返佣，后江某主要负责宣称“新三板”股票转板上市将获利数倍，诱使他人出资购买“新三板”股票，徐某主要负责开设证券账户、开通“新三板”权限并具体操作买入和卖出。2017年9月至同年10月，江某、徐某非法推荐和以公司代持的名义通过互报成交确认的方式非法代理买入共三十余万元“新三板”股票，赚取返佣十余万元，二人将返佣均分。

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