上市公司合规需要注意哪些方面？

上市公司合规需要注意哪些方面

不知道大家有没有发现这样一个现象，现今社会中，只要是符合上市要求的公司，大凡都会上市。如今繁荣而高度自由化的全球资本市场，更是孕育了深厚的创投、创业文化，许多创业者，企业还没注册，......接下来具体说说

合规创造价值：新经济领域（拟）上市企业的若干合规要点分析

走出去智库观察

近来，滴滴被查引发了人们对上市企业跨境数据合规的的热议。今年上半年，国内互联网企业扎堆奔赴美股，但因跨境数据安全问题引发的系列影响，使这些企业不得不重新审视相关合规问题。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、中伦律师事务所顾问贾申认为，从近期监管趋势来看，跨境数据传输是新经济企业上市应特别关注的合规点。根据《网络安全法》和《数据安全法》规定，包括公共通信、信息服务、金融业和其他重要行业、领域的关键信息基础设施的运营者，应将境内运营期间收集和生成的个人信息和重要数据储存在境内，如需向境外传输，则应按相关规定进行安全性评估。

新经济领域（拟）上市企业如何做好跨境数据合规？今天，走出去智库（CGGT）刊发中伦律师事务所蒋蕙匡、贾申、李梦涵、于佳永、罗仪涵的文章，供关注跨境数据合规的读者参考。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、对于赴境外上市的公司而言，VIE架构是一种常见的公司架构，建议企业在搭建VIE架构和实际运营业务过程中，充分考虑业务类型和交易结构，系统、人员、设备设置，以及资金和数据流向，辅以完备的内部规章、协议、信息披露制度和授权安排，以充分遵循数据合规要求。

2、新经济领域的企业还应特别关注数据合规与反垄断合规的交叉领域。《平台经济指南》明确提及了经营者利用数据或算法排除、限制竞争的多种行为模式。

3、行业性监管政策的变化频繁，特别是在关系国计民生的重要领域，相关部门已明确透出强力监管的信号。以教育和交通行业为例，相关领域的平台企业应当密切关注行业性监管政策之下的合规要求。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

作者简介

蒋蕙匡 律师

北京办公室 合伙人

业务领域： 反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别： 能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

贾申

北京办公室 顾问

业务领域： 反垄断和竞争法, 贸易合规和救济, 诉讼仲裁

李梦涵

北京办公室 合规与政府监管部

于佳永

北京办公室 合规与政府监管部

罗仪涵

北京办公室 合规与政府监管部

2021年7月6日，*央办公厅、*务*办公厅发布《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（“《意见》”），其中“完善数据安全、跨境数据流动、涉密信息管理等相关法律法规”，“切实采取措施做好中概股公司风险及突发情况应对”等意见，清晰指示了当前资本市场的又一个重要合规方向，充分体现了我国对上市公司监管的决心与力度。近期，中国网络安全审查办公室（“网信办”）接连对数家赴美上市的平台企业开展网络安全审查，并于2021年7月10日发布了《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》，引发了公众和业界对中国跨境数据安全监管和中概股公司跨境证券监管政策的强烈关注和广泛讨论。（相关解读： 激活网络安全审查制度 筑牢数据安全防火墙——《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》评析 ）2021年7月30日，美国证券交易委员会（SEC）主席Gary Gensler发表声明称，SEC将修改有关涉及中国企业境外上市的信息披露规则，增加特定的信息披露要求（包括说明VIE公司与发行人之间的财务关系、赴美上市是否获得政府批准等），以更好地保护投资人的利益。

近年，各行业领域涉及境内外上市企业的司法、行政执法案件层出不穷，相关企业上市招股书中针对政府监管的风险提示说明和清单渐长，中概股合规问题同时引起了中美两国监管的高度重视，提高合规水平和完善合规制度对于（拟）上市企业的重要性愈加凸显。在此背景下，本文结合既往经验和观察，将从 网络安全与数据合规、反垄断、反不正当竞争、行业性监管政策 等方面，分析互联网平台等新经济领域（拟）上市企业的合规要点，以期为相关企业的合规建设和合规应对提供参考。

合规点一：网络安全与数据合规

我国已出台的《网络安全法》《数据安全法》及即将出台的《个人信息保**》构成了网络安全及数据安全合规领域的“三驾马车”。新经济领域的上市公司和拟上市公司通常掌握大量的各维度数据，应特别关注网络安全与数据合规的相关要求。

从近期监管趋势来看，跨境数据传输是企业上市应特别关注的合规点。根据《网络安全法》和《数据安全法》规定，包括公共通信、信息服务、金融业和其他重要行业、领域的关键信息基础设施的运营者，应将境内运营期间收集和生成的个人信息和重要数据储存在境内，如需向境外传输，则应按相关规定进行安全性评估。但是，对于如何进行此类安全评估，目前尚未出台正式的法规或指南。这可能对拥有多个数据中心、可能需要在不同国家地区之间传输某些个人数据的互联网公司造成影响，相关企业应密切关注这一领域的立法与执法动态。此外，《数据安全法》已明确提出要建立数据分级分类保护制度和国家核心数据管理制度：一方面，对于关系**、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益的国家核心数据实行更加严格的管理制度；另一方面，相关地区和部门将进一步制定本地区、本部门以及相关行业、领域的重要数据具体目录，对列入目录的数据进行重点保护。未来更详细的数据分级制度出台后，企业应依法依规做好数据分类工作，并严格采取相应的数据管理和保护措施。

在个人信息保护方面，无论相关企业是境外上市或是境内上市，数据合规问题均易引发媒体公众的高度关注，也会受到监管部门的重点问询，包括数据来源合法合规问题、数据使用合法合规问题、数据相关的业务经营问题等。

例如，对于掌握大量用户数据的互联网平台企业而言，应特别关注数据来源的合规性：

● 获取用户数据信息的来源、获取途径、授权方式及协议，授权是否明确且合法有效，收集用户信息时是否明确告知收集信息的范围及使用用途；

● 获取个人数据是否对用户有明确提示、收集的数据是否限制在必要范围内、是否仅概括性提示收集用户信息、是否超出用户授权范围使用数据、或存在未经其他平台的授权直接收取数据的行为；

● 通过APP以《用户协议》、《隐私政策》等协议约定获得用户授权过程中，收集个人用户信息、向个人用户推送广告等有无明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围。

合规点二：反垄断合规

反垄断合规作为热点领域，对于企业上市前后合规建设的重要性正逐渐凸显。今年以来，关于国内互联网巨头的各类反垄断处罚决定或传闻对于企业股价及市场均造成了一定的影响。例如，2021年4月10日，国家市场监督管理总局（“总局”）对某电商平台滥用市场支配地位“二选一”的垄断行为做出行政处罚决定，对其处以2019年度中国境内销售额4%的罚款，共计182.28亿元，成为迄今中国反垄断执法机关开出的*高额罚单。（相关解读：从史上*高罚单看企业反垄断合规的重要性）同时，总局向该平台发出行政指导书，并于此后要求34家互联网平台企业做出《依法合规经营承诺》。一系列执法和行政指导举措均体现了企业在反垄断领域全面合规的重要性。

我们建议，新经济领域的平台企业（包括采取/拟采取VIE架构在境外上市的企业）应特别关注经营者集中反垄断申报的合规要求。*务*反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济指南》”）第十八条规定，“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”，明确了VIE架构的企业开展经营者集中时，如营业额标准达标应触发反垄断申报义务。2020年以来，总局已陆续查处公布了超过40起涉及VIE架构的未依法申报经营者集中的行政处罚案件，众多国内知名互联网公司均有相关案例。特别值得关注的是，近期在平台经济领域的经营者集中审查和未依法申报审查方面，已出现了禁止集中交易和要求经营者针对应报未报交易采取必要措施恢复市场竞争状态的决定：

● 2021年7月10日，总局发布了禁止两游戏直播平台合并的反垄断审查决定，并详细说明了认定此项集中具有排除、限制竞争效果的理由。该案是我国平台经济领域禁止经营者集中靠前案，也是靠前起仅涉国内企业的禁止经营者集中案件。

● 2021年7月24日，总局对某互联网平台违法实施经营者集中案作出行政处罚决定，要求相关经营者采取必要措施恢复市场竞争状态，包括责令该平台采取解除*家版权等措施，降低市场进入壁垒，重塑相关市场竞争秩序。

此外，我们建议，新经济领域的企业还应特别关注数据合规与反垄断合规的交叉领域。《平台经济指南》明确提及了经营者利用数据或算法排除、限制竞争的多种行为模式。（相关解读：平台经济领域反垄断正当时？——相关指南意见稿亮点解读）如：

● 垄断协议与算法共谋：如经营者通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上达成协调一致的行为；

● 滥用市场支配地位限定交易：经营者通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式限定交易；

● 滥用市场支配地位实施差别待遇：基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；

● 此外，平台经营者掌握的数据情况对于认定经营者市场支配地位具有重要意义，《平台经济指南》明确提及，判断相关平台是否构成其他经营者进入相关市场的“必需设施”时，需要综合考虑该平台占有数据的情况和其他情况。

在当前监管形势下，反垄断合规的重要性已无需赘言，相关企业应持续关注反垄断领域的监管动态，不断提升自身的反垄断合规水平。

合规点三：反不正当竞争合规

反不正当竞争合规是另一合规热点。互联网时代，信息传播的高频性缩短了时间差，竞争对手举报、消费者投诉举报、职业打假人的投诉举报、相关部门的强力监管等都会给企业带来相当大的压力，企业若无妥善的预案与风险管理，不仅可能面临当下的经营困境，也会给未来的上市之路带来巨大阻碍。以某陌生交友APP上市遇阻为例，其原本计划于6月24日上市，却于近日宣布暂停美股IPO流程，市场普遍认为，紧急暂停IPO或与其此前深陷与某竞品APP的不正当竞争案件不无关系。

互联网领域不正当竞争行为主要包括两大类：一类是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，例如利用互联网实施混淆仿冒、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为，另一类属于互联网领域特有的，利用技术手段实施的不正当竞争行为。例如典型的不正当竞争行为“虚假宣传”，对其相关的规定散见于《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》、《反不正当竞争法》及相关法规和规范性文件中。在日常运营及筹备上市的过程中，企业往往对如何保证宣传的真实性，规避“虚假宣传”的可能范围缺乏专业的认知，存在一些不完全引用、片面宣传、歧义性语言而遭受处罚的情况。此时企业应当需要借助专业团队，对风险进行预估，同时结合不同地域执法人员执法偏向、发布区域、覆盖人群等诸多因素进行预判。

自2020年起，众多互联网公司均陷入监管部门的反不正当竞争调查。2021年2月8日，总局发布针对某品牌特卖平台的行政处罚决定，认定该平台扰乱公平竞争市场秩序，处以300万元罚款。这一案例充分说明，互联网商业模式的迭代和发展已催生更多不同类型的不正当竞争行为，数据的采集和应用方式的多样化也使得竞争行为更加隐蔽和复杂。随着执法态势的日趋严格，互联网行业经营者更应当采取合理、恰当的合规思路去进行合规体系的构建。

合规点四：行业性监管政策变化与合规

今年以来，行业性监管政策的变化频繁，特别是在关系国计民生的重要领域，相关部门已明确透出强力监管的信号。以教育和交通行业为例，相关领域的平台企业应当密切关注行业性监管政策之下的合规要求。

近期，交通领域的企业受到监管部门的密切关注。2021年7月30日，交通运输新业态协同监管部际联席会议召开2021年第二次全体会议，审议《关于加强交通运输新业态从业人员权益保障工作的意见》，并提出要优化监管框架，加快实现事前事中事后全链条监管，特别加强反垄断监管和反不正当竞争，依法查处网约车和货运平台垄断、排除和限制竞争、扰乱市场秩序、侵害司机合法权益等违法行为。此外，前述网信办对某出行服务平台发起的网络安全审查也充分说明，交通运输企业（特别是互联网新经济平台企业）应特别关注行业性监管政策的重点。交通行业的特殊性之一在于，相关互联网平台企业在经营过程中必然会掌握大量货运、城市交通、用户及司机的相关数据，应特别关注数据安全相关的合规要求。例如，交通运输行业的大量数据可能被纳入重要数据目录，而《数据安全法》对于重要数据的处理活动已明确提出若干数据安全保护义务，包括：

● 重要数据的处理者应当明确数据安全负责人和管理机构；

● 重要数据的处理者应当按照规定对其数据处理活动定期开展风险评估，并向有关主管部门报送风险评估报告；

● 对影响或者可能影响**的数据处理活动进行网络安全审查；

● 关键信息基础设施的运营者在我国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理应遵守相关法律法规的规定。

同样，教育行业也属于民生领域的重点监管行业。今年以来，各大在线教育平台均面临着总局、教育部等多个部门的强力监管：

● 5月初，总局组织地方市场监管部门组建专案组，对15家校外培训机构进行重点检查后发现其分别存在虚假宣传或价格欺诈违法行为，对其分别予以顶格罚款，合计已超过3600万元。

● 6月15日，教育部公布《关于成立校外教育培训监管司的通知》，宣布成立校外教育培训监管司，将承担面向中小学生（含幼儿园儿童）的校外教育培训管理、党建指导与政策拟定。

● 近日，*央办公厅、*务*办公厅印发了《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》，对于教育行业的互联网平台公司提出了更高的合规要求。

在行业重压之下，在线教育平台和各校外培训机构更应做好业务许可备案、机构备案审查、合规宣传，在师资合格、信息安全、收费监管等方面充分遵守法律法规的相关要求。

此外，《首次公开发行股票并上市管理办法》（2020修正）第十八条要求申报期内发行人不得存在重大违法行为。原则上，凡被相关行政机关给予一定金额以上行政处罚的行为，都可能被视为重大违法行为（即“最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重”），除非处罚实施机关认定该行为不属于重大违法行为并依法做出合理说明。因此，企业和中介机构还应审慎把握“重大违法行为”的审核尺度，例如，对于平台企业而言，网络安全与数据合规、反垄断、反不正当竞争等方面的重大行政处罚，并未被完全排除在“重大违法行为”的范畴之外，这也启示，相关企业在启动上市计划之前应充分重视各方面的合规建设和体系完善。

如前所述，《意见》特别强调对证券违法犯罪案件“坚持零容忍要求”，这呼应了2019年修订的《证券法》及2020年出台的《刑法修正案（十一）》，体现全面推行注册制改*下的强监管趋势。《意见》第二十条还着重强调，加强中概股监管，要求切实采取措施做好中概股公司风险及突发情况应对，推进相关监管制度体系建设。相关企业应重视监管政策的动态变化，无论是境内上市还是境外上市，互联网平台等新经济领域（拟）上市企业都应强化合规建设与违规风险防范，以合规创造价值。

注释：

[1] 参见：*央办公厅 *务*办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，访问地址：https://www.spp.gov.cn/zdgz/202107/t20210706_523196.shtml。

[2] 参见：《网络安全审查办公室关于对“滴滴出行”启动网络安全审查的公告》，访问地址：http://www.cac.gov.cn/2021-07/02/c_1626811521011934.htm；《网络安全审查办公室关于对“运满满”“货车帮”“BOSS直聘”启动网络安全审查的公告》，访问地址：http://www.cac.gov.cn/2021-07/05/c_1627071328950274.htm

[3] 参见：Statement on Investor Protection Related to Recent Developments in China,访问地址：https://www.sec.gov/news/public-statement/gensler-2021-07-30

[4] 参见《网络安全法》第三十七条及《数据安全法》第三十一条。

[5] 参见《数据安全法》第二十一条。

[6] 参见：《市场监管总局依法对某电商平台在中国境内网络零售平台服务市场实施"二选一"垄断行为作出行政处罚》，访问地址：http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210410_327702.html。

[7] 参见：《市场监管总局依法禁止A公司与B有限公司合并》，访问地址：http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210710_332525.html。

[8] 参见：《市场监管总局依法对某控股有限公司作出责令解除网络音乐*家版权等处罚》，访问地址：http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210724_333016.html。

[9] 根据上海市高级人民**官网信息，U公司诉S公司其他不正当竞争纠纷在2021年4月21日立案，U公司要求赔偿2693万元，并向**申请了财产保全。5月11日，S公司向美国证券交易委员会提交招股书，申请在纳斯达克上市，5月21日，**冻结S公司2693万元，并在月底确定案件开庭时间为6月29日。

[10] 《反不正当竞争法》新增了“互联网专条”（第十二条），要求经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，**链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

[11] 参见：市场监管总局发布对某品牌特卖公司不正当竞争案行政处罚决定书，访问地址：http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/jjjzj/202102/t20210210_326097.html。其不正当竞争行为包括：开发并使用巡检系统以获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择，及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行。

[12] 参见：《交通运输新业态协同监管部际联席会议召开2021年第二次全体会议》，访问地址：https://www.mot.gov.cn/jiaotongyaowen/202107/t20210730_3613683.html。

[13] 参见：《市场监管总局就强化校外培训机构市场监管有关情况举行专题新闻发布会》，访问地址：http://www.samr.gov.cn/xw/xwfbt/202106/t20210601_330032.html。

[14] 参见：《教育部办公厅关于成立校外教育培训监管司的通知》，访问地址：http://www.moe.gov.cn/srcsite/A04/s7051/202106/t20210615_538134.html。

[15] 参见：*央办公厅 *务*办公厅印发《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》，访问地址：http://www.moe.gov.cn/jyb_xxgk/moe_1777/moe_1778/202107/t20210724_546576.html。

企业合规 | 证券市场监管从严背景下的企业合规解读

来源：微信公众号 京都刑辩研究中心

梁雅丽

目录

一、前言

二、《若干规定》出台——证券市场虚假陈述乱象丛生

三、虚假陈述行为界定——《若干规定》解读

（一）虚假陈述的认定

（二）《若干规定》解读

四、虚假陈述行为刑事责任的认定

（一）对于虚假陈述行为动用刑罚的必要性分析

（二）虚假陈述刑事责任的构成要件

五、信息披露合规体系的搭建

六、结语

一

前言

长期以来，证券市场虚假陈述行为已成为影响证券市场健康持续发展的重要原因之一，极大地侵害了投资者的利益，同时也影响着证券市场公平公正的秩序。2022年1月21日，******发布了《******关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），该规定是对2003年2月1日实施的证券虚假陈述民事赔偿诉讼司法解释的进一步修改和完善。相比2003年的司法解释，《若干规定》更具系统性和针对性，对完善资本市场基础制度建设具有重要意义。在证券市场管理方面将进一步重视对投资者合法权益的保护，扩展投资者权利救济渠道，对证券市场虚假陈述等违法违规活动的打击力度会进一步加大，对证券市场的监管也会更加严格，一系列立法动向都在表明国家坚定发展资本市场、打击证券违法活动的决心。在证券市场监管从严的背景下，违规的信息披露行为将承担严重的法律责任，甚至是刑事责任，对于企业来说，构建信息披露合规体系，开展合规工作迫在眉睫。本文希望通过对虚假陈述行为及相关的法律法规进行解读，分析信披过程中存在的民事、刑事法律风险，进而为企业搭建合规体系提出相应的方案和建议。

二

《若干规定》出台背景：证券市场虚假陈述乱象丛生

上市公司虚假陈述是最常见的侵害中小股民权益的违法行为，上市公司财务造假、信息披露不完全、不及时等并不鲜见，针对上市公司虚假陈述的民事索赔也日渐增多。

笔者在“聚法案例”上以“案由：证券虚假陈述责任纠纷”为检索条件，分别对2015年至2020年的判例文书数量进行统计，可以不完全归纳推理得出虚假陈述现象发生的频率逐渐增加的结论。2019年的虚假陈述责任纠纷的判例文书数量达到了2015年的约15倍之多。

图1 2015年-2020年虚假陈述责任纠纷判例文书数量统计图

同时，笔者对2014年至2018年证券虚假陈述案件判决赔偿的年度总额也进行了统计，总体来看，证券虚假陈述案件的判决赔偿数额逐年增加，2017年至2018年增长幅度最大。2018年全国判决的赔偿额超过2亿元，是2014年同类案件赔偿额的68倍之多，这也说明近年来证券市场虚假陈述现象空前严重。

图2证券虚假陈述案件判决赔偿额统计图（单位：百万元）

随着我国证券市场的飞速发展，证券种类、市场层次、交易方式都发生了翻天覆地的变化，资本市场的法制建设也日益完善。原有司法解释中部分内容已落后于相关法律和司法实践，有必要修改完善，以应对新形势新挑战。《若干规定》便在此背景下出台。这一司法解释的修改与发布，反映了国家对资本市场违法违规信息披露行为“零容忍”的态度，通过提高违法违规成本遏制市场乱象的决心。同时，《若干规定》对民事责任制度进行了充实和完善，进一步明确了投资者的权利救济渠道，为资本市场长期的长期平稳发展提供了保障。

三

虚假陈述行为界定——《若干规定》解读

（一）虚假陈述的认定

在明确《若干规定》出台背景及其意义后，我们应当对虚假陈述行为进一步研究，进而归纳分析其相较以往的变化以及给证券市场管理带来的影响。

在《若干规定》第四条中，将虚假陈述行为进行了明确的解释和分类。“虚假陈述”是指 信息披露义务人 违反法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件关于信息披露的规定，在披露的信息中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行为。同时，将虚假陈述具体分为三种，一是虚假记载；二是误导性陈述；三是重大遗漏，且分别对以上三种陈述作出了明确的解释。对于虚假陈述行为的三种分类，有助于在司法活动中更准确地对其进行认定，进而确定违规行为和责任主体。

（二）《若干规定》解读

1.取消行政刑事前置程序

《若干规定》第二条第二款规定：人民**不得仅以虚假陈述未经监管部门行政处罚或者人民**生效刑事判决的认定为由裁定不予受理。换句话说，**不得以缺乏行政处罚或刑事判决为由拒绝案件的受理。这一变化具有重大意义，也是本次新司法解释的亮点之一，也是对长期以来业界呼声的回应。

对于此次修订废除长期存在的前置程序，我们应当综合证券市场侵权案件的特点全面评价。首先，前置程序的出现和存在，有其客观原因。证券市场的侵权民事赔偿案件具有当事人众多、证据取得困难、专业知识复杂等特点，当时我国的证券市场处于早期阶段，对于此类案件，当事人（投资者）存在举证难，收集证据能力不足等现象。为了减轻投资者的举证负担，并且综合当时的立法和司法实践情况，原司法解释第六条规定了前置程序。

但是随着证券市场的发展，交易信息公开化、透明化逐步实现，**对证券类案件审判经验不断丰富，举证难度大幅度降低，原有的前置程序存在的意义逐渐被弱化，取消前置程序的条件逐渐完备。与此同时，前置程序也存在投资者诉权缺乏保障、权利实现的周期过长等弊端，亟待在制度层面改进。

《若干规定》第二条从正反两个方面对取消前置程序予以明确。

从正面来看，原告提起证券虚假陈述侵权民事赔偿诉讼，只要符合民事诉讼法靠前百二十二条规定并提交相应证据，人民**就应当予以受理，无需行政刑事前置程序。

从反面来看，《若干规定》第二条要求原告提起诉讼时，必须提交信息披露义务人实施虚假陈述的相关证据，以及原告因虚假陈述进行交易的凭证及投资损失等相关证据，一定程度上起到了避免滥诉的作用。

取消前置程序要求，符合******的改*精神，也是对新证券法围绕投资者保护精神的司法回应。但同时，从司法实践的角度出发，取消前置程序后的有关工作对诉讼主体都提出了更高的要求，包括“重大性”的认定、原告举证能力问题、滥诉现象的控制、各部门法间的衔接与配合等等，都还需要进一步研究与总结。但随着实践的不断积累，证券类案件的处理会逐渐形成更加合理、高效的体系，投资者的权利救济途径也会得到更多的保障。

2.责任主体的认定

《若干规定》第二十条可以概括为：“追首恶”与“打帮凶”并举。

首先，二十条的靠前款规定在原告起诉可以请求直接判令控股股东、实际控制人依照本规定赔偿损失。在虚假陈述行为中，上市公司是信息披露义务人，但是公司背后的主要责任人往往是控股股东或实际控制人。因此本条强化了对实际控制人的责任认定，追责时要落实到具体责任人员。此前广州中院判决康美药业赔偿投资者24.59亿元，并判决相关主体对此承担连带责任，正是体现了“追首恶”的惩治精神。

此外，对于财务造假等违法活动，主体除了上市公司实际控制人之外，还存在一些“帮凶”。比如金融机构出具虚假的银行询证函回函、虚假银行对账单；上市公司的供应商和销售客户为上市公司财务造假提供虚假的交易合同、收付款凭证等。

四

虚假陈述行为刑事责任的认定

（一）对于虚假陈述行为动用刑罚的必要性分析

虚假陈述行为的基础是民事行为，民事责任首当其冲，例如民事赔偿责任，如果投资人因信息披露义务人的虚假陈述遭受损失，可以要求其就相应的损失进行赔偿。除此之外，证券服务机构的虚假陈述行为还可能承担行政责任，比如责令改正、暂停或吊销营业执照、罚款等。发行人、上市公司等信息披露义务人如果作虚假陈述，也会承担责令改正，警告，罚款的行政责任。

而根据《刑法》规定，信息披露义务人的虚假陈述行为，则涉嫌欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪等。对于虚假陈述行为刑事责任的认定，我们应当从行为的社会危害性和可谴责性两方面来考虑。

从社会危害性来看，虚假陈述行为侵害的是证券市场公开、公平、公正的秩序，这一秩序也是证券投资人做出正确投资决定、进行公平交易、享有证券市场中平等权利和地位的基础。除此之外，虚假陈述行为会误导造成极不合理的资金配置，使投资者利益受损进而对证券市场丧失信心，严重影响证券市场的发展。

从可谴责性来看，虚假陈述行为虽然以民事关系为基础，理应受民法规范，但行为侵害的客体不仅局限于个体利益，而且包括公共利益。当公共利益受到侵害时，则无法通过民事主体提起诉讼进行保护；即便通过对从业资格限制和经济方面进行行政处罚，也难以达到足够的震慑和规制力度。刑事处罚具有正当性和必要性可见一斑。

民事处罚只对权利受损害方具有补偿功能；行政处罚至多也只起到限制和威慑功能，相比之下刑罚既有对犯罪行为人的制裁、感化教育、改造功能，又对社会一般人具有威慑和教育功能，同时又能实现对被害方利益的保护与补偿。对于严重破坏证券市场秩序，损害投资者利益的行为，需要动用刑罚，保护和维持安全、公平、稳定的证券市场秩序。

（二）虚假陈述类犯罪的构成要件

首先，虚假陈述行为在我国刑法体系中，根据不同主体涉及不同罪名。以上市公司控股股东、实际控制人为主体的虚假陈述，主要表现为欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪；以中介机构为主体，则涉及提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等；此外，一般主体还可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。

从犯罪客体来看，此类犯罪涉及的应是复合法益，包括证券市场的信息不公开性和证券市场投资者利益。虚假陈述行为往往并不是只对单一的客体造成损害，而是会产生一系列连锁反应，包括市场秩序、投资人利益、国民经济的正常运行等等。

对于此类犯罪的客观行为，此次《若干规定》已经进行了明确的界定，即虚假记载、误导性陈述以及重大遗漏。但在认定方面仍需注意，虚假陈述行为只有当造成的损害结果达到情节严重才构成犯罪。以违规披露、不披露重要信息罪为例，《*高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日，以下简称《立案追诉标准（二）》）第六条规定，造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在 五十万元 以上，应予立案追诉，本条内还列出其余的八项情形，在此不再赘述。

在实务中，虚假陈述行为是否触犯刑法，通常可以从以下几个方面进行判断：1.危害行为对证券市场造成的影响和后果；2.行为人非法获取利益的数额；3.危害行为对投资者造成的损失；4.证券市场秩序因此行为受到的冲击。纵观虚假陈述行为涉嫌的犯罪，立案追诉标准往往都与以上四个方面有关。

五

信息披露合规体系的搭建

早在2021年初，*高院就曾释放从严监管信号：“严惩证券市场虚假陈述行为，该入刑的入刑，当赔偿的赔偿”。从个人角度，应当树立合法合规意识，明确虚假陈述行为边界，避免触犯法律红线，严格遵守证券市场的相关规则。而对单位来说，则应当尽快开展合规管理工作。就信息披露方面，公司的合规体系搭建可以从以下几方面考虑：

首先，要强化法律意识，规范信披行为。不论是券商还是其他主体都要从源头上要树立遵纪守法的意识。面对信息披露问题，明确信息披露主体的义务，意识到信息造假、误导性的陈述以及对于重大信息遗漏不披露等行为，均会构成法律意义上的虚假陈述。企业若想减少风险，自上而下的高度强化的风险防范意识必不可少。

其次，要重视员工培训工作，尤其是针对上市公司董监高等管理人员，从法律条文中我们也可得知，虽然从保护证券市场的角度出发，涉及虚假陈述的主体应具有广泛性，但在《证券法》和《刑法》中，其约束的主体仍然是“负有信息披露义务的人员”，所以在这种情况下，对公司内部员工法律意识及行为规范的引导和约束尤为重要。而真正负有信披义务并且掌握具有影响性信息的，往往是公司的中高层管理人员，所以管理职能和范围越高，越要进行合规培训。同时，针对公司内的全体员工，也要组织定期的培训和学习，可以通过问卷、线上线下讲座培训、制定并分发员工手册等方式进行。

最后，相关单位要提高刑事风险预警与危机应对能力。当虚假陈述行为一旦发生，若想避免或减少需要承担的法律责任，就只能从该行为造成的后果方面进行补救。也就是说，这一行为承担的责任类别，是由其造成的损害后果决定的。只有建立风险预警机制，提高危机应对能力，才能尽可能地减少虚假陈述行为对投资者、证券市场带来的损害。从经济学的视角来看，证券市场的危机处理一方面要应对危机造成的经济损失，提升社会总需求；另一方面，在危机发生时，具有信息优势的机构要通过良好的信息组织来降低公众获取信息的成本，保证市场的信心，进而改善资源运用和经济运行的效率。危机本身虽然造成不可逆转的损害，但公众对危机的看法和行动对证券市场才是真正决定损害程度的要素。所以在危机爆发后，要保持正常持续经营，也要保证公众对市场的信心和情绪的稳定。

六

结语

《若干规定》的出台，标志着针对证券市场虚假陈述等违法违规行为的从严打击活动进一步开展，表现了国家在不断适应证券市场发展的新形势和新变化，压缩虚假陈述的存在空间，更好地实现证券市场的公平公正。不论是个人还是企业，在立法与司法持续输出的当下，都需要掌握规范动向，对监管趋势保持敏锐，及时调整经营行为和方式、及时预防法律风险。

同时，*高检正在全国范围内推动企业合规不起诉改*工作，截至2021年年底，已经发布两批企业合规典型案例，目的在于保护企业合法权益，促进企业合规守法经营。而且，为了进一步与实体法相匹配，未来刑事诉讼的程序规定也会有所调整。各类企业，尤其是证券市场的各个主体都应当充分意识到，建立合规管理体系、强化企业合规管理刻不容缓。

梁雅丽

■ 京都律师事务所高级合伙人

■ 京都刑事辩护研究中心主任

梁雅丽，京都律师事务所高级合伙人，京都刑事辩护研究中心主任，西北政法大学刑事辩护研究院副院长，中国刑法学研究会第三届理事会常务理事。执业二十余年，成功承办过多起重大有影响的刑事案件及民商事疑难复杂案件，并被国内多家媒体报道。她尤为擅长刑事和民商事交叉领域及刑事和行政交叉领域业务，致力于研究企业风险的法律防控，并先后为多家大型企业、政府部门、事业单位及外商投资企业提供了出色的法律顾问服务。在企业风险的法律预防和控制、企业改制、资产重组等方面积累了丰富的执业实践经验。《方圆律政》2014律政年度刑辩律师，《中国企业报》2017助力金融风险防范人物，《中国商报》2019年“商事法治建设年度典范人物”，《中国商报》2020年商事法治建设特别贡献奖，2021年度LEGALBAND中国律师特别推荐榜刑事合规15强，2021年度“21世纪金牌律师”，2022钱伯斯大中华区争议解决领域领先律师。

公司上市的六个基本要求

不知道大家有没有发现这样一个现象，现今社会中，只要是符合上市要求的公司，大凡都会上市。如今繁荣而高度自由化的全球资本市场，更是孕育了深厚的创投、创业文化，许多创业者，企业还没注册，也都已规划好了上市路线。尽管上市的道路上挤满了人，他们也不介意排队慢慢等。有些企业一次上市不成功，就两次、三次地申请。那么，这些企业究竟为什么那么喜欢上市？

从纽交所、纳斯达克交易所，到港交所、内地的创业板，一个个财富传奇不断上演。

上市的意义

IPO的流程虽然繁琐，但的确能为企业带来不少的好处。

1、对企业自身来说，上市有四大好处。

（1）可以通过股权公开发售筹集资金，助推企业快速发展；

（2）可以借助上市企业制度，规范管理，提升企业的经营管理水平；

（3）可以提升企业声誉、形象，增强企业竞争力；

（4）还可以使用“具备交易条件的”成熟的股票期权制度，增强对优秀人才的吸引力，以及维持企业人才的稳定性。

2、对企业老板来说，上市的好处更明显。

企业上市，公司必须要对外公开企业的经营和财务状况，以便于外界判断企业的价值。而上市之后，企业老板的身家，也会随着公司股价的涨跌而起伏。不少老板都在企业上市之后，身价倍增。而如果企业不上市，外界无法评估企业的财务和经营状况，对老板的身价也会有所低估。

正是因为如此，才会有那么多的企业挤破头地想要上市。虽然国内有些实力十分强大的企业，如华为、娃哈哈、老干妈坚持不上市，但是更多的企业还是没有不差钱，我自己干就行的底气，更是抵挡不住资本的诱惑，普遍都热衷于上市。

上市的条件

虽然企业都热衷于上市，但是并非所有的公司都能上市，公司上市需要满足一定的条件，才能向相关部门申请上市。那么，公司上市需要满足的条件有哪些呢？我们分六个基本项来列示。

1、规模要求

除基本条件外，各板块有多选一指标：

主板：营业收入、经营性现金净流入指标二选一；

创业板：1年期、2年期指标二选一；

科创板：净利润、营业收入、经营性现金净流入、研投入、产品空间指标五选一。

（1）净利润：主板上市要求最近3年盈利且累计超过3000万元；创业板上市要求最近2年盈利且累计不少于1000万元，或者最近1年盈利且净利润不少于500万元（需同时满足最近1年营业收入不少于5000万元）；科创板上市要求最近2年盈利且2年净利润均为正，累计净利润不低于5000万元，或者最近1年盈利且净利润为正（需同时满足最近1年营业收入不低于1亿元，预计市值不低于10亿元）；

（2）营业收入：主板上市要求最近3年累计超过3亿元；创业板上市要求最近1年营业收入不少于5000万元，最近2年营业收入增长率均不低于30%（需同时满足最近1年盈利，且净利润不少于500万元）；科创板上市要求最近1年营业收入不低于1亿元（需同时满足最近1年净利润为正，预计市值不低于10亿元），或者最近1年营业收入不低于2亿元（需同时满足最近3年累计研发投入占最近3年累计营业收入的比例不低于15%，预计市值不低于15亿元），或者最近1年营业收入不低于3亿元（需同时满足最近3年经营活动产生的现金流量净额累计不低于1亿元，预计市值不低于20亿元），或者最近1年营业收入不低于3亿元（需同时满足预计市值不低于30亿元）；

（3）经营性现金净流入：主板上市要求3年经营性现金流量净额累计超过5000万元；创业板上市暂无要求；科创板上市要求最近3年经营活动产生的现金流量净额累计不低于1亿元（需同时满足最近1年营业收入不低于3亿元，预计市值不低于20亿元）；

（4）研发投入：主板上市无要求；创业板上市暂无要求；科创板上市要求最近3年累计研发投入占最近3年累计营业收入的比例不低于15%（需同时满足最近1年营业收入不低于2亿元，预计市值不低于15亿元）；

（5）产品空间：主板上市无要求；创业板上市暂无要求；科创板上市要求主要业务或产品需经国家有关部门批准，市场空间大，目前已取得阶段性成果，并获得知名投资机构一定金额的投资。医药行业企业需取得至少一项一类新药二期临床试验批件，其他符合科创板定位的企业需具备明显的技术优势并满足相应条件（需同时满足预计市值不低于40亿元）；

（6）净资产及股本总额：主板上市要求发行前股本总额不少于3000万元；创业板上市要求发行前净资产不少于2000万元，发行后股本总额不少于3000万元；科创板上市要求发行后股本总额不低于3000万元。

2、合规经营要求

（1）环保：是否属于13个重污染行业（火电、钢铁、水泥、电解铝、冶金、建材、采矿、化工、石化、制药、轻工、纺织、制革）；是否属于4个严格监控的重污染行业（火电、钢铁、水泥、电解铝）或跨省从事上述13个重污染行业；

（2）税收：上市前各项税收优惠是否符合国家的有关规定；上市前是否存在严重的偷漏税嫌疑，或已受到严重处罚；上市后的各项税收优惠必须符合国家的有关规定；

（3）会计基础：是否存在大量采用现金收购或收款；销售费用占主营业务收入的比例是否过高；内控是否过于薄弱。

3、行业发展情况及行业竞争地位

（1）市场容量和发展趋势；

（2）是否符合产业政策；

（3）上市主体的市场地位及市场占有率；

（4）上市主体的未来发展方向与目前主营业务的相关性，是否会导致主营业务结构发生重大变化；

（5）创业板企业的自主创新能力——“五新”：新经济、新技术、新材料、新能源、新服务，“三高”：高技术、高成长、高增值；

（6）科创板行业属性——五大行业定位：新一代信息技术、高端装备制造和新材料、新能源及节能环保、生物医药、技术服务；评估企业科技创新能力——六个“是否”：是否掌握具有自主知识产权的核心技术，是否国内或国际领先，是否成熟或者存在快速迭代的风险；

是否拥有高效的研发体系，是否具备持续创新能力，是否具备突破关键核心技术的基础和潜力；是否拥有市场认可的研发成果；是否具有相对竞争优势；是否具备技术成果有效**为经营成果的条件，是否形成有利于企业持续经营的商业模式，是否依靠核心技术形成较强的成长性；是否服务于经济高质量发展，是否服务于创新驱动发展战略、可持续发展战略、军民融合发展战略等国家战略，是否服务于供给侧结构性改*。

4、经营模式

（1）采购模式及对上游的依赖程度：通过贸易商采购的模式重点关注贸易商是否仅为发行主体服务；

（2）生产模式及先进工艺、技术的运用：对生产过程中的价值增值重点关注企业是否是自主生产还是外协；

（3）销售模式及对下游的依赖程度：通过经销商销售的模式重点关注经销商是否完成了产品的最终销售和主要的终端使用客户；

（4）在能源及原辅材料成本上升、人民币升值的背景下，是否具有较强的化解能力；

（5）是否具有严重的季节性和周期性。

5、上市主体的完整性及*性

（1）同业竞争（要求完全避免）；

（2）关联交易（要求尽量减少）；

（3）“五*”（业务*、资产完整、人员*、机构分开、财务*）。

6、其他影响上市时间的因素

（1）重大资产重组：非同一实质控制人下的重大重组（主板3年、创业板2年、科创板2年）；同一实质控制人下的重大重组（运行1个会计年度）；

（2）实质控制人发生变更（主板3年、创业板2年）；

（3）高管层发生重大变化（主板3年、创业板2年）；

（4）股改时评估后调账（3年）。

关于上市的综合考虑

公司上市，并非是一件容易的事情，所以，在公司申请上市前，所需要做的前期工作很多，不过，成功上市后，给会公司带来更多的好处，所以，不少公司都是铆足了劲发展，争取让公司早日上市。

企业上市是需要有实力的，一个企业上市成本并不仅仅是给会计师事务所、律师事务所、证券企业的辅导费用。企业上市，最大的费用在于它的合规性成本。当然现在科创板对企业的盈利可以没有要求，合规性成本可能会低一点，但依然是居高的。企业要上市，需要有一定的利润，这就意味着一定的税负，包括很高的增值税、企业所得税等。此外还有证券企业的融资成本，承销费其实也是很高的。不菲的成本需要企业好好考虑是否去上市。

以上就是上市公司合规需要注意哪些方面？的详细内容，希望通过阅读小编的文章之后能够有所收获！