国际官司怎么打？

第六章 第三国强制规范在中国适用的可行途径

不难发现，第三国强制规范可通过直接适用制度以及作为替代方式的实体法和冲突法方法实现其适用。对中国而言，首要的任务是建立第三国强制规范适用制度；另外，在已经建立较完备法律体系的前提下，如何利用中国现有的法律框架实现第三国强制规范在**地国的适用也值得分析。本章尝试为第三国强制规范在中国的适用提供可行途径。

靠前节 第三国强制规范适用制度在中国的建立

中国既往的立法实践对第三国强制规范适用制度不大关注，这不仅因为理论准备不甚充分，而且因为实际需求不足。但基于参与全球治理以及设立自由贸易区的需要，长远来看有确立该制度之必要。本节首先回顾中国的立法实践，进而分析阻碍立法的原因，最后对制度设计提出看法。

一、中国的立法实践

第三国强制规范适用制度长久以来都不构成国际私法立法的重要议题，更未在法律的正式文本中得到确立，但少数立法实践涉及该制度的设置。

（一）《国际货物买卖法律适用公约》修订案

1.中方对第三国强制规范适用制度的意见以及回应

在修订1955年《国际货物买卖法律适用公约》的1985年海牙外交会议上，中方代表王振甫 ^[1] 认为，74号工作报告中的第三国强制规范适用条款 ^[2] 旨在维护发达国家的利益。如果合同由发达国家当事人签订，而公约意图适用发达国家的法律，则条款可以接受。然而会议讨论的是由发展中国家参与且适用于发展中国家和发达国家之间签订的合同。因为营业地对当事人及合同存在直接重要的利益，公约应关注当事人营业地所属国的强制规范。故中方同意印度代表团提出的公约不应影响当事人营业地所属国强制规范适用的意见。他还认为，此类规范特别表现为各国都存在的货币管制、进出口管理、环境控制等公法规范。合同当事人应尊重并关注双方营业地所属国的强制规范，否则会导致判决或裁决的无意义。 ^[3]

与会的其他代表纷纷对中方的意见发表看法。丹麦代表菲利普认为，中方观点大大限制了第三国强制规范的适用范围，所使用的术语比其意图更加狭隘。瑞士代表沃尔肯不赞同中方关于设置第三国强制规范的目的是维护工业化国家利益的看法，认为该规则不会先验地偏向于任何特定的法律体系，而是有助于促进国际纠纷公正解决的发展。法国代表贝罗多则认为，可以在原稿上增加“尤其买方或卖方拥有营业地国家的法律”的语句以反映中方的意见。 ^[4] 该款最终未反映在1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》之中。

2.对中方提案的评价

（1）对第三国强制规范适用的认可

参加1985年海牙外交会议是中国最早接触第三国强制规范适用问题。中方的发言虽带有意识形态的烙印，但仍有可取之处。它并非一概排斥第三国强制规范的适用，而是就第三国强制规范的范围有所担忧。如货币管制、进出口管理、环境控制等公法规范当然适用于私人跨国间的商业活动，发达国家和发展中国家都应相互承认此种规范的作用。但无论出于维护规范所属国、当事人的利益还是规范实际对合同以及判决执行的影响的考虑，都应着重考虑当事人营业地国的强制规范。

（2）施加当事人营业地限制的原因

当时中方关注较多的《国际货物销售合同公约》第1条第1款规定，公约适用于营业地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同。此种基于营业地联系认定销售合同“国际性”的做法一度备受推崇。《国际货物买卖合同法律适用公约》注意协调与《国际货物销售合同公约》的关系，也将当事人营业地作为确立适用范围的标准。如果第三国强制规范和公约适用范围采取同样的联系要求，一旦加入该法律适用公约，则准据法之外的中国国际强制规范在其他缔约国将有很大的适用机会 ^[5] ；对中国**而言，将第三国强制规范限于当事人营业地国的强制规范不仅简易、方便，而且可避免考虑过分的域外立法。 ^[6]

（3）属人和属地因素的重合

属人性连结因素的采用不代表中方排斥履行地之类存在属地性联系的国际强制规范。在当时，采用当事人营业地确立第三国强制规范的适用同样能实现进出口地在中国时中国国际强制规范的适用。一方面，对于双方当事人营业地不在中国而履行涉及中国的案件，如运输过境引发的外贸纠纷，当事人一般不会在中国诉讼或仲裁。即使在中国提起，也很少涉及中方的利益。另一方面，中国企业“走出去”的不多，几乎不存在涉及中方当事人的经贸诉讼不在中国实际履行或预备履行 ^[7] 的情况，故属人和属地因素高度重合。

（二）《法律适用法》草案

自参与《国际货物买卖合同法律适用公约》的制定之后，该问题在中国立法层面长期沉寂。《法律适用法》确立了中国国际强制规范的适用，只是在立法的最后阶段才被正式提出。第三国强制规范适用条款仅在2010年1月于北京拟定的中国国际私法学会立法草案稿（简称《北京稿》）中有所反映。 ^[8] 《北京稿》第5条第2款规定，

根据本法确定涉外民事关系的法律适用时，可以适用与案件有密切联系的一国法律中的强制规范。 ^[9]

《北京稿》将国际强制规范的性质、目的和适用后果之类考量因素统一规定在第5条第3款当中，即无论**地强制规范还是第三国强制规范都应进行如上分析。此种做法构成国际强制规范适用制度较明确的双边化，赋予了**地国和第三国的国际强制规范在法律适用上的同等地位，有助于防止**地国强制规范的滥用，也有利于跨国判决结果的一致。然而，出于贸然引入会增加法官理解以及外国法查证困难的担忧，该规定最终没有体现在中国国际私法学会正式提交的《法律适用法建议稿》 ^[10] 中，以后立法的审议也没有继续关注，留下遗憾。 ^[11] 与学者期待相左，《〈法律适用法〉解释（一）》第10条仍没有涉及这一问题，从而造成第三国强制规范适用制度尚未在中国确立的局面。

注释

[1] 时为我国对外经贸合作部条法司官员，担任该届外交大会的中方观察员。参见徐宏：《中国参加海牙国际私**议二十年回顾》，载《武大国际法评论》，第8卷，238页，武汉，武汉大学出版社，2008。

[2] 美国等国家参照《罗马公约》第7条第1款拟定条款，参见第二章第二节的内容。

[3] See Antonio Boggiano, “The Contribution of the Hague Conference to the Development of Private International Law in Latin America”, Recueil des Cours, Vol.233（1992）, 148-149.

[4] 如果另一国与案件有充分密切联系，可以给予该国与前款特征相同的条款以效力，尤其是当事人营业地法。

[5] 看似同样的标准对各国都是公平的，实际不然。其一，中方当事人订立的外贸合同更有可能约定适用外国法，并在国外进行诉讼或仲裁；其二，当时改*开放刚刚起步，带有明显计划经济特征的立法层出不穷。故采用营业地标准更有利于中方当事人营业地国即中国国际强制规范的适用。

[6] 尤其是美国贸易禁令的适用标准并非传统属地或属人的范畴，而是基于货物或技术的来源、母公司国籍。此种过度管辖难为中国所接受。反垄断等竞争法当时也被中方视为霸权主义的表现。

[7] 如采用CFR交易条件的外贸合同，在国内港口起运或在第三地如我国香港转运。

[8] 参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制规范》，载《中国社会科学》，2012（10），116页。不同于中国国际私法学会最终形成的《法律适用法建议稿》，《北京稿》为提交全国人**工委前的文本。

[9] 《北京稿》第5条第1款如下：本法的规定不影响中华人民**国法律的强制性规定的适用。第3款规定适用前两款考虑的因素，即适用强制性规则时，应该考虑强制性规则的性质、目的以及后果。

[10] 中国国际私法学会《法律适用法建议稿》第7条仅指向我国强制性规定，即本法规定不影响中华人民**国法律的强制性规定的直接适用。

[11] 参见沈涓：《**地法的纵与限》，载《清华法学》，2013（4）。也有人基于当事人无法预见和确定合同准据法的看法反对立法。参见李凤琴：《论合同冲突法中强制规则的适用》，载《海峡法学》，2010（3）。

二、阻碍立法的原因

除存在较大的理论争议外，从事涉外民商事审判的法官重视程度不够和目前实践的需求不足都构成阻碍第三国强制规范适用制度确立的重要原因。

（一）重视程度不够

中国法官的整体业务素质仍有待提高，这不仅表现为对国际私法的认知能力较差、理解不足，而且表现为在观念上不重视吸收新鲜知识。以《法律适用法》第4条为例，尽管******下达认真学习的通知 ^[1] ，但司法实践中出现多起明显误用、滥用中国国际强制规范的案例。

在杨某诉钟某海上人身损害赔偿纠纷案 ^[2] 中，广东海事**将侵权损害赔偿的冲突规范视为《法律适用法》第4条下的强制性规定，而该强制性规定只能是实体法规则。在上海伽姆普实业与Moraglis S.A.承揽合同纠纷上诉案 ^[3] 中，为适用《国际货物销售合同公约》，上海市高级人民**援引《法律适用法》第4条。国际统一实体公约的适用是承担国际义务的结果 ^[4] ，非出于冲突法的考虑，更何况该公约主要条款是任意的，允许当事人排除或修改。甲公司与金某某民间借贷纠纷案 ^[5] 的争议在于当事人的举证能否证明借贷事实，属于**地国法支配的程序事项，但**以“中国法律对境内公民向境外主体借款有强制性规定”为由援引第4条。虽然立法本身不够清晰，但也反映出法官对国际私法理论不够重视。如果能略微关注该领域的研究，就不会出现明显误用的情况。对中国国际强制规范的理解尚且如此，如果设置了第三国强制规范适用制度，适用结果也必然五花八门。

（二）实践需求不足

首先，中国处于社会主义初级阶段，国家对经济生活的监管仍较多，尚不构成十分成熟的市场经济体。同时，受制于整体法制环境和法律服务能力，中国**很少作为中立裁判地，适用第三国强制规范的机会不多。

其次，实践中极少发生适用第三国强制规范的案件。不仅**不主动关注，当事人也极少主张。将厦友公司诉现代会社国际货物买卖合同纠纷案 ^[6] 作为中国审判遭遇第三国强制规范适用的实例 ^[7] 并不恰当。该案上诉人厦友公司辩称，被上诉人为规避韩国的法律订立讼争合同，达到向其海外分支提供原材料之目的。一审判决将该国际货物买卖合同认定为成立，没有探讨合同是否规避韩国法。实际上上诉人并非希望**适用作为第三国法的韩国管制法，从而否定已经有效成立的合同效力，而意在表明当事人根本不具有订立国际货物买卖合同的真实意图，即合同因存在意思表示瑕疵而不成立。

最后，实践需求的不足也与国家政策立场有关。中国正处在韬光养晦的发展阶段，同世界各国发展普遍的友好关系，以创造和平的外部环境；同时坚定奉行主权平等和不干涉内政原则，倡导通过对话合作解决国际纠纷，极少通过单边经济制裁推进本国外交政策，对外国此类措施的域外效力鲜有关注。与之类似，第三国强制规范往往与国家合同相关，涉及一国的政府行为（act jure imperii）。尽管中国已经签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，但目前仍坚持国家及其财产的绝对豁免 ^[8] ，推崇通过外交途径解决纠纷，难以在司法层面探讨第三国强制规范在**地国的适用。

注释

[1] 即《******关于认真学习贯彻执行〈中华人民**国涉外民事关系法律适用法〉的通知》。

[2] 参见（2011）广海法初字第373号判决书。

[3] 参见（2012）沪高民二（商）终字第4号判决书。

[4] 参见公约在我国适用的依据有《民法通则》第142条、《〈法律适用法〉解释（一）》第4条。

[5] 参见（2012）沪一中民四（商）终字第S1262号判决书。

[6] 参见（1999）经终字第97号判决书。

[7] See Yong Gan, “Mandatory Rules in Private International Law in the People's Republic of China”, Yb.Priv.Int.L., Vol.14（2012—2013）, 319.

[8] 《全国****常务委员会关于〈中华人民**国香港特别行政区基本法〉第十三条靠前款和第十九条的解释》。

三、未来的发展方向

综合我国现在的发展阶段、涉外民事审判的情况以及外交理念，是否确立第三国强制规范适用制度似乎无关紧要。就东亚国际私法格局而言，晚近对国际私法进行全面修订的日本、韩国以及中国澳门、台*地区都没有对该制度予以规定。然而各国相互承认并适用第三国强制规范能够促进国家间公法领域的合作，有利于国际经济治理。随着深化改*并参与全球治理活动，中国必将在国际*治事务中发挥愈加重要的作用，终究会面临第三国强制规范的直接适用问题。

另外，良好的司法环境和法律服务构成自由贸易区建设规划的前提。随着“一*一*”国家战略的实施以及上海等自由贸易区的纷纷建立，是否适用第三国强制规范关乎中国**和仲裁机构在国际上的声誉。在适用制度缺失时，目前只能借助公共利益、合同发生履行不能等替代性方法实现第三国强制规范所在法律体系的指引或将其作为事实予以考虑，无法有效实现规范适用的意图。故对该问题的研究须有前瞻性，宜及早着手设计中国的第三国强制规范适用制度。

四、条文的设计方案

第三国强制规范适用制度设计的难点在于如何解释规范背后的实质意图，这一复杂问题不能通过单一的条文解决。毕竟该制度更多提供的是判断方法，而非作出明确解答的系统规则。单从规范的内容，《罗马公约》和《罗马条例I》都可为中国第三国强制规范适用制度提供参考。本文不试图推翻现有的立法例，而只就制度设计涉及的框架性问题进行探讨。

（一）存在的领域范围

首先，要确定第三国强制规范适用制度作用的领域。就现有立法例而言，瑞士等多数国家将第三国强制规范适用制度作为法律选择的一般条款而适用于所有的民商事领域；而土耳其明确将该制度限制在合同范畴 ^[1] ，德国甚至将**地强制规范适用制度限于合同。 ^[2]

中国立法没有限制《法律适用法》第4条下强制性规定的领域范围。《〈法律适用法〉解释（一）》将之限缩解释为法律、行政法规，在解释和判断冲突法层面的强制性规定时试图与现行实体法协调一致。 ^[3] 目前《合同法》及其司法解释（一）要求能导致合同无效的规定必须来自法律、行政法规，相应排除部门规章及以下层级规范性文件的适用资格。这表明国际强制规范主要存在于合同领域 ^[4] ，尤其表现为影响合同效力的公法强制规范。出于查漏补缺的需要，对第三国强制规范适用制度可以不作明确的范围限制，其构成法律适用领域的一般条款。 ^[5]

（二）与**地强制规范适用制度的关系

其次，就与**地强制规范适用制度的关系而言，是否不加区分而规定相同的适用条件。除个别国际文件外 ^[6] ，立法多分别规定。就此种情形而言，又多在同一分款加以规定 ^[7] ，且**地强制规范适用制度在前。《罗马公约》将第三国强制规范置于**地强制规范之前的做法只是特例，已经为《罗马条例I》所放弃。

本质上第三国和**地之强制规范的适用标准相似。其一，二者都需要法官通过自由裁量并综合考虑诸多因素后才确定是否适用。其二，都与案件存在密切联系 ^[8] ，且作用于私法关系。其区别是第三国强制规范往往不满足**地国对国际强制规范的判断标准。其三，规范性质和目的以及适用与不适用的后果应构成所有国际强制规范适用考虑的因素。 ^[9] 过分强调二者的不同难以达到国际私法追求的法律交换目的。但考虑到问题的复杂性，单独确立第三国强制规范适用制度也是较稳妥的方式。另外，《北京稿》将是否适用所要考量的条款作为共通的因素，实现适用制度部分要件的统一，值得借鉴。

（三）具体内容的适当权衡

再次，就条文的设计而言，应就如何适用作适当权衡，即需要考虑联系的要求、规范的性质以及适用的后果。联系要求取决于如何设计领域范围以及处理与**地强制规范适用制度的关系。从立法实践看，如仅限于合同领域，《罗马条例I》对履行地的规定在逻辑上可行；一旦将该制度推向所有的民商事领域，采用密切联系的《罗马公约》则更具吸引力。另外，尽管密切联系略显模糊，需要加以类型化，但在条文设计上难以过多解释。履行地联系虽然有不尽如人意之处，但其毕竟构成合同领域最重要的连结因素，与修订《国际货物买卖合同法律适用公约》的提议不存在根本冲突。故可在采用密切联系的同时声明关注履行地国法的要求。

就规范的性质以及适用后果而言，可以仿效《罗马公约》或《罗马条例I》那样较为笼统的规定，将自由裁量权交由法官行使。为了实现裁判结果的一致，更宜考虑借鉴《瑞士联邦国际私法》在此基础上加以细化，即对规范的性质、目的作正当性与合理性分析 ^[10] ；而就适用或不适用的后果，应明确考虑对有关国家以及当事人所产生的影响 ^[11] ，以真正做到当事人利益、国家利益和包括国际礼让在内的国际利益的平衡。

（四）条文的内容

最后，参酌《北京稿》第5条第2款、《罗马公约》第7条第1款以及《罗马条例I》第9条第3款，拟定**、全面的中国第三国强制规范适用制度如下：可以给予与案情有密切联系的第三国的强制规范以效力（在合同领域特别表现为履行地国的履行要求），只要此类规范根据该国法律必须适用。在决定是否给予此类强制规范以效力时，应考虑它们的性质、目的是否正当以及适用或不适用对有关国家以及当事人所产生的后果。

注释

[1] 参见《土耳其国际私法与国际民事程序法》第31条。

[2] 参见1986年《德国民法施行法》第34条。

[3] 《〈法律适用法〉解释（一）》的第三稿仅使用“法律”一词，后为避免解释的宽窄不一，最终修改。

[4] 参见胡康生：《全国****法律委员会关于〈中华人民**国涉外民事关系法律适用法（草案）〉主要问题的汇报》，载《全国人大常委会公报》，2010（7），644页。

[5] 《〈法律适用法〉解释（一）》针对《法律适用法》总则部分，将分则部分纳入法律适用具体领域的解释（二）是稳妥的做法，如此可以考虑将第三国强制规范在**地国的适用限于合同领域。

[6] 如《代理法律适用公约》第16条、《合同与非合同之债法律适用公约（草案）》第7条。

[7] 《土耳其国际私法与国际民事程序法》将第6条和第31条分开，是因为**地强制规范适用条款构成法律选择总则的一般制度，而第三国强制规范仅限于合同。《捷克国际私法》第3条规定了捷克本国必须适用的法，第25条规定了外国必须适用的法，但未作领域限制。

[8] See Gralf-Peter Calliess, ed., Rome Regulations, Kluwer Law International, 2011, p.206.

[9] 在Sorensen案中，荷兰**从美国法的适用对本地劳动市场产生影响的角度决定荷兰《特别劳动关系法》能否直接适用。Sorensen v.Aramco Overseas Company, Hoge Raad, 23.10.1987, NJ,（1988）, 842.

[10] 参见2012年《捷克国际私法》第25条、《瑞士联邦国际私法》第19条。

[11] 参见2005年《罗马条例I（草案）》第8条第3款、《罗马尼亚民法典》第2566条第2款。

第二节 第三国强制规范在中国适用的替代方式

在缺乏制度安排时，需要通过实体法和冲突法方法等替代方式考虑第三国强制规范在中国的适用。随着社会主义法律体系的逐步建立、健全，存在利用中国现有的法律框架实现第三国强制规范适用的可能。

一、可行的实体法方法

各国普遍采用作为准据法的实体法考虑第三国强制规范对合同效力以及履行所产生的影响。在中国合同法体系下，通过适当的解释和运用，第三国强制规范能通过基本条款和具体规则发挥作用，对合同效力和履行产生私法效果。

（一）合同效力规则

1.《合同法》第52条第4项

《合同法》第52条第4项规定损害社会公共利益的合同无效，这与《德国民法典》第138条第1款“法律行为违反善良风俗无效”类似。作为大陆法系国家，中国不能像英国那样通过判例确立适用于涉外合同的特殊公共政策的条件，可以仿效德国**对一般公序良俗条款进行适当解释，将合同违反第三国法纳入作为准据法的中国社会公共利益受损的范围，这成为赋予第三国强制规范以效力的现实路径。

在解释公共利益时，应特别考虑以下方面。首先，应考察该第三国强制规范所追求的目的、宗旨是否与中国公共利益相容。根据德国的实践，与普遍文明国家的利益不一致、服务自私的贸易政策或直接损害德国利益的第三国强制规范不会考虑。 ^[1] 如第三国出于*治目的对中国实施经济制裁，该国禁令当然不能通过中国公共利益的渠道被赋予效力。其次，第三国与案件事实是否存在紧密联系。此种联系要求涉及对第三国强制规范范围合理性的评判，但更主要是为了维护当事人的适用法期待，避免明显不合理的第三国法对个案产生影响。最后，关注当事人缔约时的意图。应特别借鉴英国的学说和判例，在无法证明当事人具有违反第三国强制规范的意图时，仅仅存在触犯外国法的事实不能使合同无效。 ^[2] 如果只有一方有此种意图，相对方不知道也不应知道这种意图的存在，为保护无辜人的正当期待，一般不会认定合同无效。当仅仅涉及审批或登记要求，根据合同负有报批、登记义务的一方故意不履行时，善意方仍可提出违约损害赔偿要求。 ^[3]

总之，通过《合同法》第52条第4项实现第三国强制规范在中国的适用所要考虑的因素类似第三国强制规范适用制度，需要平衡作为准据法所属国和作为**地国的中国的公共利益、第三国的利益和当事人缔约自由、正当期待间的关系，在是否赋予规范效力上实现外国和本国利益、公益和私益的统一。

2.《合同法》第54条

与共同错误相类似，重大误解也是由于当事人错误地作出不真实的意思表示而导致合同产生效力瑕疵。《合同法》第54条第12项规定，因重大误解订立合同的当事人一方有权请求**或者仲裁机构变更或撤销。虽然重大误解与共同错误在对象、后果上不完全等同，但可以作为因第三国强制规范的缘故撤销合同的依据。

首先，一般认为引起当事人误解的是对合同事实的认识，但不妨碍将第三国强制规范看作重大误解的对象。无论采用事实说还是法律说，外国法毕竟不同于本国法，不能要求法官像对待本国法那样一概采取司法认知，也不能要求当事人必须知悉外国法。对于需要证明的第三国法，当事人在缔约时极有可能发生误解。其次，只有双方误解才构成撤销合同的理由。如果一方对第三国强制规范发生误解，除非对方有意误导或明知，否则为保护当事人的合法利益，不允许误解的一方撤销或变更合同。再次，是否发生误解也与约定有关。如果当事人对作为缔约基础的认识作出安排，可视为一方已经同意承担认识错误的风险 ^[4] ，除非发生严重不公平的结果，否则应予承认。最后，重大误解要求对缔约事实的错误认识和理解必须重大，这与共同错误的要求相似。如果不足以影响合同实质履行或可采取适当的补救措施，则不能运用重大误解。

（二）合同履行规则

1.《合同法》第94条第1项、第117条

与英国法将不可抗力（Act of God）视为当事人约定的合同条款 ^[5] 不同，中国《合同法》第94条第1项及第117条规定了不可抗力制度，将此种客观情况的发生作为当事人履行不能或迟延履行的法定免责理由。不可抗力须满足3个条件：（1）当事人在订立合同时无法预见；（2）不能避免；（3）所发生的后果无法避免或克服。从类型看，常见的情形包括水灾、**、海啸、泥石流等自然灾害以及战争、暴乱、大规模有组织**、政府禁令等社会状态。因一国行使立法、行政、司法等职能而导致债务的不履行及损害的发生或扩大 ^[6] ，如外国政府禁令的实施，构成不可抗力发生的重要情形。

首先，第三国强制规范必须是事实或法律上的履行地国以及其他履行必然涉及的地域，如货物所在地国。对于后者，无论特定物还是种类物，如果源自当事人共同期待的来源地国，应予以考虑。反之，仅仅因当事人的住所地或营业地国的强制规范禁止合同域外履行 ^[7] ，并不必然发生履行不能障碍。 ^[8] 就域外实施的贸易禁止而言，一国可通过规定法律责任的方式迫使当事人遵守。但**地国不愿意将外国制裁的风险视为不可抗力 ^[9] ，因为通常不能证明制裁真正施加于被要求履行合同的一方。 ^[10] 合同订立后 ^[11] ，因必然涉及外国强制规范的实施而造成的履行障碍，自然在缔约时不能合理预见，且此类情势表现为该国领域内直接行使经济管制职能的公权行为，当事人无法避免，更无法克服，故符合不可抗力的要求。

其次，《合同法》规定的不可抗力构成解除合同及免责的法定事由，作为强制规定当事人不得概括放弃。如果合同在订立后因第三国强制规范的实施发生履行不能，则不论是否约定不可抗力条款，都不影响当事人援引作为准据法的中国不可抗力制度。然如果当事人就第三国强制规范发生的履约风险进行划分，则就风险负担问题而言，强制规范虽然事实上禁止履行行为的发生，但不影响负担履约风险的一方承担损害赔偿责任；就风险转移问题而言，通常在以交货为标志的风险转移之后出现的第三国强制规范无关紧要，由此造成的损失只能由买方承担。

另外，不可抗力免责必须发生在合同订立后、履行期届满前。迟延履行本身构成违约。主张不可抗力的一方不仅负有及时通知的义务，还应当在合理时间内证明不可抗力的发生，否则无法实现免责的效果。 ^[12] 此类要求准用于因第三国强制规范出现的不可抗力。

2.《〈合同法〉解释（二）》第16条

原《经济合同法》第27条第1款第4项曾将“一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”作为与不可抗力并列的变更或解除的情形。该条款被视为情势变更原则在中国法的表现，但存在争议。为防止过分依赖该制度破坏合同机制，《合同法》未予采纳。 ^[13] 为应对美国“次贷危机”带来的复杂经济形势，《〈合同法〉解释（二）》第16条确立情势变更制度。出于维护正常市场交易秩序的考虑，该条在中国的运用受到严格限制。《******关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条强调合理区分情势变更与商业风险，在调整尺度上遵循侧重保护守约方的原则。

就第三国强制规范在**地国的适用而言，当出现类似德国啤酒案的案件时，涉及装运合同而非履行必然违反进口禁令的到货合同，或者那些长期供货合同的当事人面临进口国征收高额反倾销税或反补贴税。如果将合同订立后颁布的第三国法令视为免除一方履约责任的不可抗力不甚公平，而继续履行合同又违背当事人缔约的预期，则在准据法为中国法时，可以考虑援引情势变更制度调整当事人的权利和义务，合理分担因情势变化产生的损失。

注释

[1] See Kerstin Ann-Susann Schäfer, Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts, Peter Lang, 2010, pp.197-198.

[2] See Lawrence Collins, et al., eds., Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, 14th ed., Sweet & Maxwell, 2006, p.1631.

[3] 从《合同法》第44条第2款、《〈合同法〉解释（一）》第9条、《〈合同法〉解释（二）》第8条以及《******关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条不难看出，立法对未依照法律、法规审批的合同效力的态度发生转变，但尚未影响外汇管制审批要求的实施。

[4] 《欧洲合同法原则》第4.103条第2款规定，当出现下列情况时，当事人不得以事实或法律错误为由撤销合同：1.具体情势中的错误不可原谅；2.错误风险已被该方承担，或按具体情势应由其承担。

[5] 如Czarnikow案的被告即因为合同存在此种条款而免责。

[6] 参见韩世远：《履行障碍法的体系》，39页，北京，法律出版社，2006。

[7] Kleinwort Sons & Co.v.Ungarische Baumwolle Industrie, [1939]2 KB 678（CA）.

[8] 如约定一方可在数个履行地中选择，则某一备选履行地颁布的禁令不足以免除不履行责任。

[9] 这同样不被视为发生情势变更的履行艰难情形。See Jürgen Basedow, “Private Law Effects of Foreign Export Controls”, Ger.Y.B.I.L., Vol.17（1984）, 133.

[10] See H.van Houtte, “Impact of Trade Prohibitions on Transnational Contracts”, Int'l Bus.L.J., No.2（1988）, 142.

[11] 在ICC审理的案件中，挪威买方以本国外汇管理当局不允许履约为由拒绝支付。仲裁庭认为该外汇管制在合同订立前已经存在，当事人缔约时可以预见，不符合不可抗力的条件。See ICC Case No.2216, 1974.

[12] 参见《合同法》第118条。如ICC认可了罗马尼亚当事人主张的因本国当局取消出口许可证的缘故而未交付构成不可抗力，但以没有及时通知为由判决承担其违约责任。ICC Case No.2478, 1974.

[13] 参见韩世远、下森定：《履行障碍法研究》，29页，北京，法律出版社，2006。

二、可行的冲突法方法

选法善意等对当事人选法自由的限制、定性和分割的巧妙运用、最密切联系的例外、特别私法冲突规范以及反致等冲突法上的制度构成第三国强制规范适用的冲突法方法。具体到中国，除反致不存在利用的可能外，其他冲突法方法的作用都有待分析。

（一）当事人选法自由的限制

1.选法范围的限制

关于选法范围，中国的国际私法赋予广泛的选法自由 ^[1] ，从未对当事人选择合同准据法的范围作联系或合理性上的全面限制。 ^[2] 与《罗马公约》和《罗马条例I》不同，当事人只能就涉外 ^[3] 合同选择准据法。本质上仅与某一外国联系却选择在中国诉讼的案件虽构成涉外案件，但因为中国法不存在类似于《罗马条例I》第3条第3款的规定，无法实现该国强制规范的适用，故不存在替代第三国强制规范适用制度的可能。

2.选法意图的限制

《******关于贯彻执行〈中华人民**国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条、《******关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件有关法律适用若干问题的规定》第6条对法律规避作了规定。虽然实践中法律规避制度主要适用于涉外合同案件，但仅限于中国法，不能作为第三国强制规范适用的依据。基于**援引法律规避制度服务于中国国际强制规范的适用，确立强制性规定直接适用的《法律适用法》干脆予以取消。 ^[4] 《〈法律适用法〉解释（一）》第11条恢复了这一制度，但它不仅没有将规避的对象扩展到外国法层面，反而要求制造连结点规避中国法的行为由一方所为，故将其排除于合同的法律适用，无法作为第三国强制规范在合同领域适用的依据。

3.冲突法上的公共政策

与通行的国际私法实践保持一致，中国的公共秩序保留构成排除本应作为准据法的外国法的手段，不能成为第三国强制规范适用的依据。虽然美国《第二次冲突法重述》第187条第2款b项独具匠心，但中国不宜仿效普遍采用利益分析学说的做法。当然，该款的运用应为在美从事经营活动的中国当事人所关注。

（二）定性和分割的巧妙运用

1.能力问题

《法律适用法》第14条原则上将法人的能力交由属人法决定，未如同自然人的行为能力那样关注交易地秩序的维护。由此，因参与跨国交易的外国法人缔约能力欠缺对合同的影响存在由登记地或主营业地法支配的可能，无直接适用的必要。如中国公司法人对外担保资质这一担保能力问题由属人法支配，并非合同准据法的范畴。即使当事人选择域外法，中国关于对外担保缔约能力的规定仍可以根据冲突规范的援引适用。1997年《外汇管理条例》第24条规定，提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。 ^[5] 由此，无外汇收入来源、无对外担保经营范围的非金融企业法人不具备对外担保的资格。 ^[6] 此种对企业法人从事特殊商业活动能力的限制是主体资格上的要求。

此外，国家机关不得作为担保人。 ^[7] 该属人法上的能力限制在许多案件中被归入准据法的范畴。如在中国银行（香港）诉湛江第二轻工公司等担保纠纷案 ^[8] 中，**认为，湛江市政府与中国银行（香港）没有约定适用法，因担保人住所地在内地，依据最密切联系适用内地法。在华比富通银行诉广东省水利厅担保纠纷上诉案 ^[9] 中，**以香港法的适用违反内地对国家机关提供担保设置的强制性规定体现的社会公共利益为由，否定当事人合意选择香港法的效力。可以看出，**没有区分缔约能力与合同权利、义务的适用法，虽然因指向中国法的缘故未改变*律适用的后果，但说理部分存在失误。一旦第三国有类似的限制规定，中国**极有可能定性为合同准据法支配的事项，使之丧失通过冲突法方法适用的机会。

2.履行方式

中国法没有为合同履行方式规定特别的冲突规范，履行实质和方式都由合同准据法支配 ^[10] ，故无法通过分割考虑履行方式领域的第三国强制规范。对中南美洲国家的特别交货要求，《******关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第7条明确其构成不承担凭单放货义务的合法例外。一般认为在中国法为准据法时，该实体规则方可适用。有人将该规定视为干预性规则的直接适用。 ^[11] 即便如此，也是借助**地强制规范适用制度实现第三国法的适用，不构成单独支配履行方式的冲突规范。更何况立法可能从履行地国的公权力强制对履约的影响这一实体法角度考虑 ^[12] ，而非出于法律选择之目的。

3.可交易性

关于可交易性，《******关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》认为，只有在当事人没有选择法律时，才推定不动产租赁、买卖或者抵押的合同适用不动产所在地的法律。 ^[13] 即使是不动产交易合同，也要适用当事人选择的法律。如果不动产位于外国，该国法律禁止此种交易，且合同根据当事人选择的另一国法有效，则中国**也将面临是否考虑该第三国强制规范的问题。除从实体法的角度认定合同发生自始履行不能 ^[14] 外，可以将标的物的可交易性视为物权问题，从而由物之所在地法支配，即根据不同的争议点分割适用法律。

就动产而言，实践中突出的是外资股权转让审批要求的适用。它虽然不构成交易的绝对禁止，但与交易顺利履行密切相关。传统上，未经审批的股权转让合同无效。 ^[15] 这延续到冲突法层面，如约定适用域外法的合同未办理审批义务，**会以违反公共利益为由否定域外法的适用。基于维护审批部门公权力的目的，《******关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件有关法律适用若干问题的规定》第8条第4款要求此类合同必须适用中国法。可以考虑将第三国的类似规定定性为物权问题，即股权转让应考虑公司登记地国的强制要求。

《******关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》改变原来的态度：依法律、法规须经审批机关批准才生效的外商投资合同未经批准的，应认定未生效，不影响报批义务条款的效力。结合转让方在股权转让合同成立后不履行报批义务的情形，受让方可请求解除合同并主张返还财产和损害赔偿，此时转让方须承担违约责任。此种实体法的态度投射到冲突法，使得定性对法律适用结果的影响不大，未审批发生的私法效果由中国法检验的准据法决定。即使第三国审批要求认定未审批的合同无效，为维护合同效力，中国法也只考虑此种规定对合同实际履行的影响，不会否定违约损害赔偿的发生。

4.合同形式

现行法对合同形式不作要求外。 ^[16] 合同书面形式多集中在不动产交易领域 ^[17] ，构成国际强制规范的情形不多。在冲突法上，中国法并没有对合同形式进行分割并单独制定冲突规范，可视为由合同准据法支配。不动产物权合同领域的形式要求可借助于不动产物权关系的分类予以适用。

除一般书面要求外，现行法对合同订立登记主要集中在涉外领域，如对自由进出口技术的合同实行登记制。此类合同成立时生效，不以登记为生效要求。只要经营人提供法律规定的材料，主管部门就应登记，不审查实质内容；不构成国际私法上的国际强制规范，对法律适用不发生影响。 ^[18] 至于第三国登记要求，也很难通过分割适用。毕竟就中国而言，合同形式的法律适用被认为由准据法支配。与之相近的有合同审批。审批规定作为国家控制合同缔结的手段，不报批或未获得批准可能会发生合同无效或不成立的后果。无论这是否能获得域外承认，都宜视为合同的实质效力问题。

（三）最密切联系的例外

就中国而言，在当事人没有选法时主要采用特征性履行方的住所地或经常居所地作为与合同有最密切联系的推定。然从实践运用看，通过最密切联系选择合同准据法几乎无一例外地指向中国法，无视特征性履行理论。 ^[19] 即使通过特征性履行指向外国法，也通过例外条款转而适用中国法。 ^[20] 当前《法律适用法》第41条存在不明之处，会加剧这一问题。此种**地主义倾向使得第三国强制规范不可能通过此种冲突法方法得到适用。

（四）特别私法的冲突规范

以往中国国际私法未就特别私法专门设置冲突规范。理论和实践多认为中国劳动法中的强制规范能够属地适用 ^[21] ，对外国类似法律则付之阙如。《法律适用法》为消费者和劳动合同专门设置冲突规范，指向与弱者一方存在密切联系的法域，不允许合意选择。此种针对特别私法制定的冲突规范，不仅能实现中国保护性强制规范的适用，还使得第三国强制规范具有适用法资格，发挥第三国强制规范适用制度的功能。

这与《罗马条例I》不同。《罗马条例I》引言34表示个人雇佣合同的法律选择规则不应损害1996年《欧盟议会和理事会第96/71/EC号指令》规定的派遣目的地国的超越型强制条款的适用。 ^[22] 根据该指令第3条，最长工作和最短休息时间、最短带薪年假、最低工资、雇工条件、健康和安全条件，保护孕妇、产妇、儿童和年轻人，以及包括男女平等在内的劳动非歧视措施构成劳动派遣领域的国际强制规范。虽然该指令乃是为便利欧盟内人员自由流动施加的公法要求，同样会对跨境雇佣合同的法律适用产生作用，从而补充《罗马条例I》第8条。欧盟成员国有义务完善冲突法以保证劳动派遣者获得工作地的劳动基准保护。考虑到中国作为劳务输出国的现状，《法律适用法》第43条已经规定了劳动派遣的法律适用，适当解释能发生相似的效果。

注释

[1] 不加以联系要求的原因是遵循市场经济的规律。参见万鄂湘：《〈中华人民**国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，297页，北京，中国法制出版社，2011。

[2] 参见《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条第1款以及《法律适用法》第41条。

[3] 涉外因素传统上从法律关系的主体、客体和内容中寻找，而晚近则认为一切与外国、外国法有实质联系的因素都构成。参见肖永平：《国际私法原理》，3页，北京，法律出版社，2007。

[4] 参见郭玉军：《中国国际私法的立法反思及其完善》，载《清华法学》，2011（5）；Jieying Liang, “Statutory Restrictions on Party Autonomy in China's Private International Law of Contract”, J.Priv.Int'l L., Vol.8, No.1（2012）, 110。

[5] 参见《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第4条、《担保法》司法解释第6条第4项。

[6] 参见中国银行新加坡分行诉麦科特集装箱等借款案，（2001）民四终字第26号。

[7] 参见《担保法》第8条、《境内机构对外担保管理办法》第4条第2款。

[8] 参见（2004）粤高法民四终字第26号。

[9] 参见（2004）粤高法民四终字第232号。

[10] 《******关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件有关法律适用若干问题的规定》第2条规定，准据法支配的合同争议包括合同订立、效力、履行、变更和转让、终止以及违约等争议，涵盖广泛的合同问题。

[11] 参见秦瑞亭：《国际私法案例精析》，325页，天津，南开大学出版社，2011。构成直接适用的法还是准据法，有待澄清。参见达飞公司与被上诉人鑫鸿公司等无单放货纠纷案［（2011）浙海终字第70号］。

[12] 此自始存在的履行障碍不构成不可抗力，也难认定当事人有意违反履行地国法，或认为其具有遵循履行地国履行要求的默示意图。See Okezie Chukwumerije, “Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration”, Afr.J.Int'l & Comp. L., Vol.5, No.3（1993）, 570.

[13] 另见《******关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件有关法律适用若干问题的规定》第5条第2款第4项。

[14] 一般认为自始不能仅包含事实不能。法律不能构成违法，合同违反法律发生无效的后果。See Christoph Brunner, Force Majeure and Hardship under General Contract Principles, Kluwer Law International, 2009, p.243.外国法无法构成本国法律禁止，能否运用实体法方法令人怀疑。《国际商事合同通则》第3.1.3条评述认为，如自始履行不能是由于法律禁止造成的，则合同效力取决于实施禁止的法律是意图使合同无效还是禁止履行行为的发生，仍将交由合同违法的规定处理。

[15] 参见澳门恒和物业与香港华闽股权转让纠纷案，（2003）民四终字第19号。

[16] 根据《合同法》第10条，除法律、法规另有规定外，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。我国对《国际货物销售合同公约》第11条提出的保留已经于近期声明撤回。

[17] 如《城市房地产管理法》第15条、第41条及第50条，《物权法》第133条、第144条。

[18] 如果不登记，经营人无法办理外汇、银行、税务、海关手续，合同产生履行障碍。

[19] 2001年以来国际私法的实践述评，参见历年来的《中国国际私法与比较法年刊》。

[20] 如American Eel Depot Corp.与慈溪佳康进出口买卖合同上诉案，（2009）闽民终字第792号。

[21] 《劳动法》第2条规定，在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。很长一段时间里，这被认为适用于我国境内的所有劳动关系，无须冲突规范的指引。

怎么起诉国外的公司

上海某公司和新加坡一公司签订了一份供货合同，约定上海公司向新加坡公司供应设备一批，付款方式为预付30%，货到后支付剩余70%。新加坡公司收到货物后，上海公司迟迟没有收到剩余70%的货款，经询问，新加坡公司表示钱已经付到了上海公司指定的某香港公司的银行账户，上海公司表示没有指示过新加坡公司向该香港公司付款，遂产生纠纷。该上海公司多次去**起诉，均不给立案，后委托本律师。本律师接受委托后，仔细分析该案：**不给立案是因为没有证据能证明属于该**管辖。依照《民事诉讼法》第二百六十五条的规定，该涉外民事诉讼的合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、被告代表机构所在地的**有权管辖。

但本案中，合同签订是通过邮件签订的，无法证明合同签订地在哪里；被告为新加坡公司，其在国内没有代表机构，货物也运送到了国外；即合同签订地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地、被告代表机构所在地均无法证明在国内。唯一的希望看看合同履行地是不是在国内，合同为英文和汉语双语言，但该上海公司员工英语较差并对国际贸易术语不懂，致使英文和中文不完全一致，中文没写交货地点，英文只写了：CIF Singapore. 依照incoterms 2010的规定，CIF条款的交货地点是卖方发货的轮船船舷。

怎么才能找到上海公司发货轮船船舷的证据呢？当然应当想到通过货运公司来找，但对于本案却不容易，虽然按CIF条款约定，交货到发货轮船船舷是上海公司的义务，但上海公司对此不懂并为省钱，竟然让该新加坡公司安排的货运公司把货物从工厂就拉走了，如果直接找被告新加坡公司和新加坡公司安排的货运公司，要求提供货运单及报关单，说起诉你们要用，傻瓜都会拒绝。

后和新加坡公司及货运公司多次交涉，以办理出口退税及外汇核销为理由，终于拿到了出口报关单，报关单上标明了货物出口的海关编号，并依据海关编号确定了货物出口的海关，进而明确了管辖**。该案2015年2月成功立案，2015年12月25日双方和解结案。

本案办理过程中，还涉及涉外送达、翻译等程序，涉外纠纷案件诉讼成本很高，建议写合同的时间尽量约定对我方有利一些。

彭定康想打“国际官司”？

本文作者：香港资深媒体人 卢展常

那天看着涉嫌危害**的壹传媒老板黎智英等疑犯，无穿无烂走出警署、获准保释，笔者主观上纵有一百条“不顺气”，也只能说，香港法治社会，就是这样；警方依法办事，既未起诉，48小时内就要放人。但犹是这般，美国总统特朗普还要指摘拘捕黎智英是“可怕的事”，前港督彭定康更夸张，宣称要向海牙国际法庭状告**”违背《中英联合声明》“。笔者心想，反正都是骂，香港警队倒不如理直气壮用“美国标准”审犯；《中英联合声明》有写过传媒老板涉嫌犯法就不能查不能捉？

看看英国如何铁腕打压媒体

据报彭定康担忧，黎智英日后就算在港受审，“实际与在内地受审分别不大”，因为特首“有权指定”哪些法官可以处理港版国安法案件，亦可以决定案件是否设有陪审团和进行闭门审讯。即是说，彭定康现在已经不信任香港的法庭、法官？当然，信也好，不信也好，不重要，但笔者想说，若是彭定康真要打国际官司，请先状告自己效忠的英国政府。

大家可知英国是如何处理“媒体涉嫌危害**”？2013年，揭发美国监听全球“棱镜计划”的美国中情局（CIA)前雇员**登（Edward Snowden），曾将手头大量有关英、美情报机关监听的“有力”资料交给英国《卫报》，英国政府遂以**为由，逼《卫报》交出或销毁相关机密资料，并扣押《卫报》首位报道**登爆料的记者，此外，还对《卫报》实施“事前限制出版”(prior restraint)，即是任何出版物，必须先经审查，英美政府又派员与《卫报》管理层会面、调查逾百次。最后，是由相当于英国**局地位的政府通讯总部（GCHQ)，派人踩上《卫报》伦敦办事处，亲眼见证报社职员将藏有机密数据的计算机和硬盘彻底打烂销毁。

国安国防 就是归中央政府管

真人真事说到这里，笔者很想请问特朗普，如此手法“可怕吗”？与香港警方在搜查壹传媒大楼前先申请法庭手令、搜证期间避免触及新闻材料，还有允许记者直播搜证过程相比，英国“维护**”的手腕真是“大巫见小巫”。话说回来，黎智英被捕，是因为勾结外国势力分裂国家，事件与“自由”何干？美国够自由吧，英国够自由吧，有没有给民众危害**的“自由”？！

至于彭定康要“状告**”，搞清楚，国安问题、国防问题，本就是中央政府必须要管的。当年西班牙政府处理加泰**叛乱，也是由国家*高**审理判决而不是自治区政府的，彭定康告不告？换转世上其他地方，会有国安问题不是中央政府管的吗？美国有吗？英国有吗？相信不会吧！

以上就是国际官司怎么打？的详细内容，希望通过阅读小编的文章之后能够有所收获！