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张某与大同某中学确认劳动关系纠纷案
（2019）晋民再241号
目录：
1、终审判错了，怎么办？
2、劳动关系怎样认定？
3、劳动争议的举证责任如何分配？
4、怎样起算双倍工资差额的仲裁时效？
5、用人单位未缴纳社保，该怎么办？
笔记正文：
1、终审判错了，怎么办？
这是一起由当事人申请检察院抗诉启动的再审案件。当事人如果认为终审法院判错了，可以向上级法院或者原审法院申请再审。申请再审后，可能会遇到三种情况：法院驳回再审申请；法院逾期未对再审申请作出裁定；再审判决、裁定有明显错误。遇到这三种情况时，当事人可以向检察院申请检察建议或者抗诉。
2、劳动关系怎样认定？
认定劳动关系，应同时满足三个条件，第一，双方主体适格；第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
案例中，张某是从2007年9月起，在大同某中学担任编制外代课教师，直至2014年9月辞职。
2007年9月之前，规范劳动关系的法律是《劳动法》，《劳动法》规定建立劳动关系需要签订劳动合同，意味着没有劳动合同就没有劳动关系。到2005年5月25日，原劳动和社会保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知确立了以实质要件而不是劳动合同判断是否劳动关系的方法。但是，《通知》的位阶最多只能算部门规章，在和《劳动法》冲突的情况下，《通知》仍然得不到适用，直到2008年1月1日《劳动合同法》实施。
《劳动合同法》事实上确认了建立劳动关系不以签订劳动合同为要件的原则。《劳动合同法》第九十七条第二款规定，“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”。这一条规定实际上把《劳动合同法》的效力直接溯及到实施前，认可了实施前未签订劳动合同仍然可以建立劳动关系的合理性。张某的情形就比较符合这一条规定，即《劳动合同法》施行前已建立劳动关系但未签订劳动合同。
3、劳动争议的举证责任如何分配？
劳动争议的举证责任原则上是谁主张，谁举证。但是也有些特定情形，是由用人单位承担举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。另外，在工伤认定程序中，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。
在举证责任之外，法律还规定了一种特殊情形，就是证明己方所主张内容的证据由对方掌握着，对方应当提供该证据，否则要承担不利后果。之前有当事人问我这是不是举证责任倒置，我说并不是，这实质上是书证提出命令制度在劳动争议领域的一种体现，其核心仍然是谁主张谁举证。但是，这种规定和民诉法规定的书证提出命令制度又不完全相同。目前，这样的规定有以下几处：
《劳动争议调解仲裁法》第六条： 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
《劳动争议司法解释一》第四十二条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
举证责任是就争议的事实而言的，《关于确立劳动关系有关事项的通知》所谓“举证责任”并非一般意义上的举证责任，其实质上还是一种文书提出命令制度：像职工工资发放花名册、社保缴费记录，"登记表"、"报名表"之类的用工登记记录，考勤记录等，这些由用人单位保管的证据，往往是可以证明劳动者主张的，所以劳动者主张劳动关系存在时，仲裁委有权利命令用人单位提供这些证据，提供不了，承担不利后果。难点在于，这里的不利后果，是不是意味着，用人单位提供不了这些证据，仲裁委就直接推定劳动者的主张成立？这就是仲裁程序和民事诉讼程序的区别，也是和真正的文书命令制度的区别。如果在民事诉讼程序中，劳动者按照法定程序申请用人单位提供相应书证，只要对方无正当理由拒不提交，法院就可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
所以，劳动关系存在与否的争议，仍然是谁主张，谁举证。只是，涉及到和争议有关的由用人单位保管的部分证据，用人单位应当提供，提供不了，则承担不利后果。
关于工资标准的举证：这个案子不是因为用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，所以仍然是由劳动者为自己主张的工资标准承担举证责任。但是，可以证明工资标准的工资发放记录保存在用人单位，而用人单位未能提供，应承担不利后果。所以，法院对劳动者主张的工资标准予以确认。
4、怎样起算双倍工资差额的仲裁时效？
主张劳动报酬不受仲裁时效限制，但不是绝对不受限制。在劳动关系存续期间主张劳动报酬不受时效限制；如果劳动关系终止，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
怎样计算双倍工资差额？
《劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。也就是说，最多支付11个月的双倍工资差额，实际支付多长时间，要看什么时候补订书面劳动合同。
《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位实际给付的二倍工资差额不超过十一个月。用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同的，用人单位实际给付劳动者的二倍工资差额不超过十二个月。 用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对于补签固定期限劳动合同的，劳动者主张实际用工之日至补签前一日扣除一个月订立书面劳动合同宽限期的二倍工资差额，应予支持。对于补签无固定期限劳动合同的，劳动者主张自应当签订无固定期限劳动合同之日至补签无固定期限劳动合同的前一日的二倍工资差额，应予支持。”
双倍工资差额不是劳动报酬，受仲裁时效限制。怎样计算双倍工资差额的仲裁时效？法律规定是从知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算一年。由于单位不签书面劳动合同的违法行为处于连续状态，所以有的地区采用从主张权利之日往前倒推的方法计算，有的地区采用按月分别计算的方法，有的地区从违法行为结束次日起计算，比如江苏地区“从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年”。
关于仲裁时效，天津地区的做法让人难以理解：“用人单位自用工之日起满一年因己方原因未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持”。这是说，转化成无固定期限劳动合同后，用人单位之前的违法行为就转化成合法行为了？欠付劳动者双倍工资差额的债务就自动消灭了？
5、用人单位未缴纳社保，该怎么办？
《劳动争议司法解释一》第一条规定，“（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”，属于劳动争议的范围，法院应受理。这里涉及到两个法律关系，一是社保经办机构和用人单位之间关于保险费征缴的行政法律关系，二是劳动者和用人单位之间关于未缴纳社会保险导致损失的民事法律关系。第一个法律关系发生在前，如果单位未缴纳社会保险，此时单位触犯了和社保征缴相关的行政管理法律规范，用人单位有义务为员工补缴社会保险费，社保征缴机构也有职权责令用人单位补缴。如果社会保险经办机构不能补办，造成员工无法享受社保待遇产生损失，这时就发生了第二个法律关系，员工有权要求用人单位赔偿损失，这是法院受理劳动争议的受案范围。
