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作者
李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任
李蒙：广强经济犯罪辩护与研究中心研究员
“网络借贷型”非法集资行为涉罪该如何辩护？（下）
——非法吸收公众存款罪的辩护
对于“网络借贷型”非法集资案件构成集资诈骗罪的辩护，本文主要聚焦于“非法占有目的”的辩护上。办案机关的入罪逻辑是网络借贷行为构成非法吸收公众存款罪时，如果行为人还具有非法占有目的，则构成集资诈骗罪。因此，打掉非法占有目的，在应对集资诈骗罪的指控时也就起到了釜底抽薪的作用。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在第七条明确了七种可以认定具有非法占有目的的情形，如集资后不用于生产经营活动、挥霍集资款致使不能返还、携款逃匿、将集资款用于违法犯罪活动等等。在处理“网络借贷型”非法集资行为涉集资诈骗罪的案件时，这些规范依然具有很强的指引作用，但是其与案件事实结合后又会呈现不一样的样态。本文将围绕非法占有目的与“网络借贷型”非法集资行为的特征予以详细论述。
一、总则：不能返还不等同于具有非法占有目的
有论者总结“网络借贷型”非法集资案件的区分定罪逻辑是：以造成投资者损失的多少来进行区分，造成损失大的，定集资诈骗罪；造成损失少的，定非法吸收公众存款罪。
在本文看来，这是一种直观却不准确的总结，众所周知，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别就在于：有无非法占有目的。这是一种存在于行为人主观的目的、想法，只有表现出来才能让外人所认识、判断。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的。
一般来说，某一案件中，给投资者造成损失大，原因可能是平台组织者确实想要将投资者的钱据为己有，但是也可能是投入到生产经营中尚未回本或遭遇商业风险产生了亏损，因此无法返还。
对于前一种可能（没有归还是因为不想还），在证据确凿时认定为集资诈骗罪无可厚非，但是对于后一种情况（没有归还是因为无法归还），如果单纯依照“损失大”而认定为集资诈骗罪，则无疑在处罚一个人或者一个组织体的不幸遭遇，不仅不能实现罪责刑相适应，也不能起到犯罪预防的功能。
因此，对于网络借贷型非法集资案件来说，“没有退赔”与“以非法占有为目的”并不存在必然联系，不能仅以此推定。“没有退赔”既有归还债务、炒股等主观原因，也有确因投资失败、放贷未收回等客观原因。
在“网络借贷型”非法集资案件中，如果是作为平台为他人提供集资，一般不会面临具有非法占有目的的指控（除非对于他人的非法占有目的明知且提供帮助）。而对于融资自用的行为则可能面临着具有非法占有目的的指控，本文则认为融资自用不等于具有非法占有目的。
二、融资自用不等同于具有非法占有目
企业自建网贷平台融资自用，违反了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的规定，但是自用不等于具有非法占有。对于企业融资自用的情况还应当结合用途进行判定是否具有非法占有目的。
虽然在吸纳资金的过程中，网贷平台隐瞒了融资自用的真实意图，虚构了他人的用款需求，但是这是为了规避网贷平台不得融资自用的限制性规定。这种情况下，依然存在真实的融资项目，资金去向并未被隐藏，双方建立了债权债务关系，投资者也可以获得如期收益。实现融资自用的目的虽然对于资金安全产生了一定的影响，但是并未达到“非法占有”的程度。
从刑法理论的角度分析，自用不等于自有，刑法上的非法占有有别于民法上的非法占有，虽然两者都是指行为人对财物事实上的支配和管理，但前者意图改变的是财物的所有权，后者意图改变的仅是财物的占有状态。
也就是说，在认定集资诈骗罪非法占有目的时，不仅要看行为人是否有通过自己的欺诈行为非法控制他人资金的意图，还要看其是否具有将所骗集资款据为己有的永久意图。
在网贷平台融资自用的情况下，其本意依然是有偿使用他人的资金，并没有将他人资金据为己有的意图，不能据此认定其具有非法占有目的。融资自用不能和具有非法占有目的画上等号，可是资金的用途却会影响接下来的判断。
三、用资金进行高风险的投资行为不等同于非法占有
风险是一种主观的认知，不同的风险偏好者对于风险的认知和判断是不一样的。网贷平台的出现就是为了满足那些被银行拒之门外的用资者的资金需求，这类用资者的用资需求之所以不能被银行满足，就是因为银行作为风险厌恶者对于这类投资不感兴趣，因此放弃了风险及对应的收益。
对于网贷平台而言，其为资金提供了更高的流动性，但是必然也伴随着更高的风险。换言之，网贷平台的用资者之所以愿意付出高出银行同期利率很多的利息，就意味着其用资项目具有更高的收益性，同时具有更高的风险性，这是商业和资本规律决定的。
在一些案件中，行为人因把资金用于高风险投资等主观原因导致“没有退赔”的情况会被认定为具有非法占有目的，本文认为这是不准确的。应当继续对高风险投资行为予以区分，如果是赌博等行为，因其具有高风险性且不为公众认可，因此可以认定其具有非法占有目的。但是如果行为人进行的是电子竞技、AI技术或者其他具有商业前景的高风险投资，则不应当据此认定其具有非法占有目的。
换言之，此时高风险的投资行为依然使得投资人的债权具有经济价值，也即这类投资行为虽然目前导致了一时的亏损或者没有偿还，但是依然具有偿还的可能。
这里就类似于民间借贷中的高利借贷案件中，一方面，借款人之所以许以高息，通常是有燃眉之急，需要借款渡过暂时困难；另一方面，贷款人之所以愿意出借，往往是经过风险和收益计算之后，认为最终能够收回本息。在此，借贷双方都有“赌一把”的心理（借款人是赌将来能够“鲤鱼翻身”，还清债务；贷款人是赌风险可以规避，投资终有回报），一般（并非绝对）不存在有意的“骗”和无意的“被骗”，因而基本可以排除“诈骗”要素及非法占有目的的存在。
但是，请注意，如果行为人认识到高风险投资带来的债务在未来无法偿还，却依然以欺诈方法集资或者在集资后恶意逃避返还资金，此时则可以认定行为人具有非法占有目的，而此时一般表现为借新还旧、以后还前，那么能否以此表现来直接认定其具有非法占有目的呢？
四、借新还旧、以后还前不等同于非法占有目的
在《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中，将归还本息主要通过借新还旧来实现，认定具有非法占有目的。然而，并不是所有的借新还旧均被认为为非法占有目的。
在最高检指导案例，周某集资诈骗案中，办案机关指出，周某虽暂可通过“拆东墙补西墙”的方式偿还部分旧债维持周转，但根据其所募资金主要用于还本付息和个人肆意挥霍，未投入生产经营，不可能产生利润回报的事实，可以判断其后续资金缺口势必不断扩大，无法归还所募全部资金，故可以认定其具有非法占有的目的。
也就是说，借新还旧这一手段本身并不意味着其具有非法占有目的，但是其所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于个人挥霍，因而认定为其具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。
换言之，如果其虽然存在借新还旧，但是所得资金大部分均用于生产经营活动，则依然不能据此认定其有非法占有目的。可以说类似的经营活动并不在少数，如一些改制的国企，每年都会从银行取得一批贷款并且用该贷款一部分付往期的利息，然后将该贷款的大笔用于日常经营活动。
可以说，借新还旧、以后还前是企业合理配置现金流的一种做法，并不能据此认定其对于募得资金具有非法占有目的。
五、结语
“网络借贷型”非法集资案件不构成集资诈骗罪的辩护具有集资诈骗罪辩护的共性，也就是证成当事人“不具有非法占有目的”，但是在“网络借贷型”非法集资案件中非法占有目的的认定又具有类案的个性。
由于网贷平台规定的限制，平台自融、自用的行为只能通过虚构的方式实现，但是这并不意味着行为人具有非法占有目的。由于网贷平台的产生就是为了满足高风险、高收益的用资需求，所以即使行为人将募得资金用于高风险的投资行为也不必然具有非法占有目的。再者，借新还旧、以后还前行为需要结合资金用途才能认定行为人具有非法占有目的。
对于“网络借贷型”非法集资案件不构成集资诈骗罪的辩护并不是辩护工作的终点，如前文所述，自建平台融资自用的行为即使不能认定为“以非法占有目的”，也可能涉嫌非法吸收公众存款罪。此时在狙击掉集资诈骗罪的指控后，依然要回到非法吸收公众存款罪的辩护路径上，对此，前文《》已经进行论述，本文不再赘述。
