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《民法典》第585条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。从目前的裁判实务来看，我国目前的民法实践多是坚持以补偿性违约金为主的承担方式，根据损失多少调整违约金金额，不再另外支持损失主张；少数案例采用惩罚性违约金与损失赔偿并存的承担方式。
违约金与损失赔偿的适用关系
目前民法典并未明确规定违约金的类型和法律性质，但是根据民法的一般理论，违约金是具有补偿性和惩罚性双重性质的违约责任承担方式。惩罚性违约金与补偿性违约金均是当事人承担违约责任的具体方式，两者之间的区别在于补偿性违约金的法律性质是对守约方遭受的经济损失的填补，计算标准是以当事人的违约行为造成的全部经济损失；而惩罚性违约金的法律性质则是对当事人本身违约行为的惩罚，计算标准在于守约方对于违约方预期违约程度的主观期望。
最高人民法院在（2020）最高法民申2915号安徽省阜阳市金辉置业有限公司、阜南县自然资源和规划局建设用地使用权合同纠纷案中认为“违约金既具有弥补守约方因对方违约遭受损失的功能即补偿性功能，又具有督促当事人诚信履行合同的功能即惩罚性功能。对于违约方具有违约故意的情形，人民法院应当发挥违约金惩罚性功能，督促违约方早日履约。而对于违约方非因自身等客观原因导致违约情况的，不应过分强调违约金的惩罚性”。
综上，考察违约金与损失赔偿的适用关系，要区分以下几种情况：
（一）补偿性违约金
1、无约定违约金时
如当事人未约定违约金，则可主张损失赔偿。在此情况下，因为不存在违约金，所以不存在约定违约金和损失赔偿并用的问题。
2、约定违约金低于造成的损失时
根据《民法典》第585条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。也就是说，在此种情况下，不能在主张违约金的同时主张损失赔偿，而是只能请求增加违约金。
3、违约金高于造成的损失时
此种情况又可分为两种不同情况：
（1）约定违约金稍微高于造成的损失时
在此情况下，当事人可主张违约金，但不能同时主张违约金和损失赔偿。
（2）约定违约金过分高于造成的损失时
根据《民法典》第585条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
（二）惩罚性违约金
债务人一旦违约，债权人不仅可要求债务人支付违约金，而且还可要求继续履行债务与赔偿损失。【(2018)京01民终179号】
法律规定及最高院观点
（一）《最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知》（2021.04.06）
11．民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
（二）《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》（2019.11.08）
50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
（三）最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009.07.07）
二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题
5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。
6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
（四）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》
第十二条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
（五）《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（2007.05.30）
第三，关于违约金制度的适用问题。审判实践关于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一。
首先，关于违约金的性质，合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。
其次，关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法，我们认为，人民法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。审判实践中，双方当事人往往纠缠于是否违约而非违约金是否过高或低，为公平公正地处理纠纷，平衡当事人之间的利益关系，也为防止判决生效后当事人就违约金问题反复申诉，在当事人未主张调整违约金数额的场合，人民法院可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高或低的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。
最后，关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。至于违约金过高的认定以及减少程度的确定，则应由法官根据个案具体情况予以裁量。
（五）最高院案例：守约方基于双方当事人有关迟延违约金的约定，主张违约方承担逾期交房的违约责任，继续履行合同约定的交房义务，在违约方不能完成履行交付房屋义务时，赔偿其损失，是符合法律规定的违约责任承担方式。故违约金与损失赔偿可以并用。
经纬置地有限公司、上海虹房置业有限公司与经纬置地有限公司、上海虹房置业有限公司房屋买卖合同纠纷申请再审民事判决书【(2013)民提字第123号】
上述约定表明，双方就经纬公司迟延履行交房义务约定了违约金。《合同法》第一百一十四条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应担承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。上述法律规定表明，违约方承担迟延履行违约金后，仍需承担继续履行合同义务。当合同履行不符合约定时，守约方可以同时主张继续履行合同并赔偿其因此产生的损失。虹房公司基于案涉《预定协议》有关迟延违约金的约定，主张经纬公司承担逾期交房违约责任，继续履行合同约定的交房义务，在经纬公司不能完成履行交付房屋义务时，赔偿其损失，符合上述法律规定的违约责任承担方式。经纬公司认为，一审判决其不能交付房屋，则按照15706元每平方米标准对虹房公司赔偿，该赔偿应当包含经纬公司应当承担的违约赔偿。原审判决其在赔偿的同时承担违约金，违反《合同法》第一百零七条有关违约金及赔偿损失不能并用规定，缺乏依据，本院不予支持。
各地裁判规则
（一）北京：合同约定了惩罚性违约金，可以同时主张经济损失及违约金。
1、裁判规则
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012.08.06）
36、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理?
建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定处理;没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。
2、案例
（1）中新韩影生物科技有限公司与北京华人时代影视传媒有限公司合同纠纷二审民事判决书【(2020)京73民终3257号】
二、关于中新韩影公司是否承担违约责任的问题
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。涉案合同因中新韩影公司违约行为而解除，华人时代公司有权要求赔偿损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金可以具有赔偿性及惩罚性的作用，赔偿性违约金指当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又称损害赔偿额的预定；惩罚性违约金指当事人对于违约所约定的一种私的制裁，又称违约罚金。《合作协议》第七条约定，如一方违反协议约定，应当赔偿损失并另行支付对方500万元违约金，可见此处违约金明显具有惩罚性的作用，根据该合同条款的约定，华人时代公司有权同时主张经济损失及违约金。
（2）刘轩等与邹蒙蒙房屋买卖合同纠纷二审民事判决书【(2018)京01民终179号】
裁判观点：吴增欣、刘轩支付违约金的同时是否还应赔偿邹蒙蒙的损失。违约金能否与赔偿损失一并适用，我国《合同法》虽然没有明确规定，但根据《合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见，赔偿损失是承担违约责任的一种方式，只要合同一方实施了违约行为，守约方就有权要求对方赔偿损失。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，而非仅限于违约金的数额。根据《合同法》第一百一十四条之规定，违约金系对损害赔偿总额的预定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。因此根据我国《合同法》的上述规定，违约金是以实际损失为基础，违约金不足以弥补实际损失的，对方可以请求赔偿损失，二者并不矛盾。本案，在支持了55万元违约金后，仍不能弥补邹蒙蒙的实际损失，故本院综合考虑守约方的房屋差价损失及中介费损失情况、合同履行情况、合同的履行利益及违约方订立合同时对损失的预见情况等，减去吴增欣、刘轩应支付的55万元违约金后，酌定吴增欣、刘轩赔偿邹蒙蒙其他损失20万元。
（二）山东：同时主张违约金和损失的，如果主张的损失已经超过违约金，则不再支持违约金。
1、裁判规则
《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
11、因承包人原因导致工期延误，发包人主张违约责任或赔偿损失的，如何处理？
建设工程施工合同有效，因承包人原因导致工期延误，承包人应当按照合同约定承担违约责任；承包人请求对违约金予以调整的，应根据合同约定，综合考虑承包人的过错，履行合同预期利益、发包人实际损失等，确定违约金的数额。建设工程施工合同无效，因承包人原因导致工期延误，发包人主张赔偿损失的，由发包人举证证明因工期延误导致的实际损失。
2、案例
（1）杭州市市政工程集团有限公司、烟台金佳置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2019)鲁民终2081号】
1．关于逾期竣工违约金、逾期交房经济损失及律师费的问题。上述问题中关于律师费的问题，一审法院裁判理由充分，本院对于一审法院的意见予以支持；关于逾期竣工违约金、逾期交房经济损失问题，由于烟台金佳置业有限公司既主张了逾期竣工违约金又同时主张了逾期交房经济损失，而所主张的逾期交房经济损失额已超过其主张的逾期竣工违约金数额，在此情况下，本院支持以逾期交房经济损失额为限，对于一审判决既支持逾期竣工违约金又同时支持逾期交房经济损失，本院在此予以纠正。
（2）国电费县发电有限公司、临沂盛丰热力设备有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书【(2018)鲁民终279号】
关于违约金的计算问题。上述调解协议约定，费县发电公司再违约时，需赔偿再次违约给盛丰热力公司造成的损失及违约金，违约金按乙方损失的30%计算。虽然双方约定了损失的30%作为违约金，但结合到本案，考虑到已经支持盛丰热力公司主张的由费县发电公司向其赔偿相关实际损失和可得利益损失，且盛丰热力公司没有证据证明以上赔偿仍不足以弥补其损失，因此，本院二审酌情改判不再支持盛丰热力公司主张的违约金请求。综上，一审判决认定的费县发电公司应返还盛丰热力公司的实际损失和可得利益损失并无不当，但在此基础上又认定1342934.15元的违约金欠妥，本院对此依法予以纠正。
（三）江苏：违约金根据损失多少，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素进行调整，已经调整违约金的，不再支持损失。
1、裁判规则
《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要(一)》
七、违约金
第二十六条违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。
第二十七条人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额。
第二十八条人民法院在认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
第二十九条合同中约定了违约金，一方违约未给另一方造成损失的，违约金条款仍应当适用。但当事人可以依据合同法第一百一十四条的规定，请求人民法院予以调整。
对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。
第三十一条当事人在合同中对损失数额的约定和损失数额的计算方法的约定，视为对违约金的约定。
第三十三条对于逾期付款行为，当事人在合同中约定逾期付款违约金计算标准的，按合同约定处理。
当事人在合同中既没有约定逾期付款违约金计算标准，又未约定应承担逾期付款损失的，应当按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算损失。
违约造成的损失超过上述计算标准计算的数额，当事人对超出部分的损失要求违约方承担的，人民法院应当支持。
2、案例
（1）贺德忠与南京帝景装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷申诉、申请民事裁定书【(2020)苏民申2182号】
（三）关于贺德忠主张的工期延长损失问题。虽然帝景公司存在延误工期的事实，但就工期延误造成的损失，贺德忠只能选择要求帝景公司支付违约金或者要求帝景公司赔偿其实际损失。一、二审在贺德忠已经主张违约金的情况下，对贺德忠同时主张延误工期损失未予支持，符合法律规定。如果贺德忠认为双方合同中约定的违约金低于其实际损失，其可要求增加违约金，但贺德忠在一、二审审理时并未要求增加违约金，故贺德忠认为帝景公司应当赔偿其损失的再审申请理由亦不能成立。
（2）上诉人南京舟到网络科技有限公司与被上诉人李涛房屋租赁合同纠纷一案的民事判决书【(2021)苏01民终138号】
对于李涛主张的其他损失，一审法院认为，违约金以补偿为主，兼具惩罚性，对同一违约事实，实际损失未超出违约金的，当事人不能同时主张违约金和损失赔偿。本案中，因合同约定违约金标准过分高于实际损失，一审法院根据舟到公司申请对违约金进行调整时，已综合考虑房屋使用过程中对李涛财产所造成的损失，对李涛再主张的财产损失，一审法院不予支持。二审维持。
（3）杜玉湘与南京峰晖置业有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书【(2021)苏0191民初333号】
关于合同的结算和清理，合同解除后原告要求返还购房款350408元，符合法律规定，本院予以支持。关于违约金，虽然合同约定“甲方(被告)按总房价款的5%支付违约金”，但该约定的标准明显低于原告的实际损失，故本院依法予以调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，以20000元为基数，自2018年7月23日起计至2019年8月19日止、以160408元为基数，自2018年7月30日起计至2019年8月19日止、以170000元为基数，自2018年12月27日起计至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，以350408元为基数，自2019年8月20日起计至实际给付之日止。
关于利息损失。因违约金与利息损失均具有补偿性，故原告同时主张违约金及利息损失，属于重复主张。根据合同约定优先原则，原、被告于购房合同中约定的违约条款应当优先使用，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。
（4）苏通建设集团有限公司、南京金榜麒麟家居股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)苏01民终9930号】
关于违约责任的问题。因金榜麒麟公司未能按照双方结算的数额支付工程价款，一审法院依据双方合同约定判令其支付欠付款项4%的财务费用作为违约金具有合同依据。苏通公司上诉称应按照每年4%的标准支付该违约金，与合同约定的文义显然不符，本院不予支持。金榜麒麟公司主张其不违约，与查明事实不符，本院不予支持。金榜麒麟公司另主张违约金和逾期付款利息不应同时主张，对此本院认为，逾期付款利息系欠付工程价款的法定孳息，与违约金约定并不冲突，且即使两项金额累加，亦不明显过高，故本院不予调整。
（四）上海：支付违约金和赔偿损失都是违约责任的承担方式。守约方同时主张的，法院应考量约定的违约金是否足以覆盖守约方的全部损失后适当加以调整。
安信信托股份有限公司与河南省万家中药材物流有限公司、宋占锋等金融借款合同纠纷一审民事判决书【(2018)沪民初97号】
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、违约金和赔偿损失等违约责任。没有法律直接规定，因违约导致涉诉的律师费应当由对方负担。故原告有关律师费的主张，应归入违约导致的实际损失，依合同法的相关进行处理。
支付违约金和赔偿损失都是违约责任的承担方式。守约方同时主张的，法院应考量约定的违约金是否足以覆盖守约方的全部损失后适当加以调整。上述原则，在合同法及相关司法解释中均有所体现。比如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”
根据上述司法解释，违约责任不论采取违约金、复利、逾期利率、损失赔偿金中的何种形式，也不论是单独主张还是一并主张，也不论违约赔偿金是以利息方式计算还是按实际损失计算的，都不能超过以最初借款本金为基数按年利率24%计算的结果。
又如，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”原告就违约金、罚息、律师费的诉讼请求，其中实际损失部分本院可以支持；但违约金、罚息部分，因原告没有举证证明其实际损失超过了年利率24%计算的结果，故各项合计不超过年利率24%的，本院予以支持；超过部分，本院不予支持。为计算便利和执行便利，违约责任中违约金、利息、罚息、实际损失赔偿金(律师费)，本院合并在一条判决主文中一并加以表述，不再区分。
