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来源：则谦公众号 裁判文书网
作者：梁文旭，锡林郭勒职业学院
《民法典》第五百七十七条规定了违约责任的承担方式，包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。《民法典》第一百七十九条规定了十一种民事责任的承担方式：包括赔偿损失、支付违约金等。结合上述两个法条，一般认为合同违约后承担责任的方式包括：继续履行、采取补救措施（修理重做更换）、赔偿损失、支付违约金，支付定金。作为违约责任的承担方式，违约金请求权与损害赔偿请求权是并行的两种方式。当事人可以根据《民法典》第五百八十五条，《合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，在对方违约后向对方主张违约责任。但是实践中，非违约方能否同时主张违约金请求权与损害赔偿请求权，还是只能选择其一行使，或在顺序上选择先后行使，无论是合同法还是最新颁布的民法典均未进行明文规定。实践中观点不一，甚至存在较大的分歧。本文源于作者与法律同仁之间的一次聊天，为拨开迷雾求真求知，做如下分析：
一、违约金请求权与损害赔偿请求权的区别
违约金请求权与损害赔偿请求权既有联系、又有区别，其联系在于两者指向的通常是同一损害，都是违约责任的表现形式；其重要区别在于，作为两个独立的请求权，两者的法律依据、计算方式、举证责任存在明显不同。故而，有必要将二者进行严格的区分。
（一）关于违约金的基本问题。
《民法典》第五百八十五条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。根据江平教授的定义，所谓违约金，是指当事人双方约定的违约方应当向对方支付的一定数额的金钱①。该定义明确了违约金的本质，即来自于双方当事人的约定，而绝非法律的规定。该定义意味着，如果当事人没有在合同中进行明确的约定，则不能向对方主张违约金。事实上，我国的法律中关于法定违约金的表述，也只是出现在八十年代的法律文件中，其中1987年7月21日颁布的《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》是效力最高的法律文件②，但该司法解释也随着合同法的颁布，于1999年废止。在1999年之后，法律文件中再也没有出现过所谓“法定违约金”的表述，该错误认识随着法治的进步被纠正。
最高人民法院民事审判第一庭在编写的《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》一书中认为③，当事人一方违约时，是否适用违约金责任，完全取决于当事人的约定，如当事人约定了违约金，则守约方可以主张违约金责任，如没有约定违约金，则违约金责任便无适用的余地。这一规定符合契约自由原则的本旨，适应市场经济发展要求，无疑具有进步性。
尽管如此，司法实践中还有部分观点认为，违约金包括约定违约金和法定违约金。究其原因，之所以有这样的认识，是误将法律对损失数额的计算方式认为法律对违约金的计算方式。例如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”该司法解释指出的是，在没有约定违约金且实际损失又难以计算的情况下，对于逾期办证的损失可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算。而中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准却并非是双方当事人的约定，当然该计算的结果也并非是违约金，而属于损害赔偿。又比如，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持”。根据上述规定可知，违反合同约定逾期返还借款的，无法定违约金适用的余地，逾期利息不属“法定违约金”。事实上，逾期利息的性质取决于当事人的意思表示，如果借款合同中对借款逾期后违约责任的形式进行了约定，无论违约金的金额是否明确或者计算方式是否准确，此时的逾期利息应该属于违约金。如果当事人对借款逾期后违约责任的形式没有约定或者只约定了损失赔偿的计算方式，则此时逾期利息的性质应该为损失赔偿或者继续履行。
（二）关于损害赔偿的基本问题。
损害赔偿请求权是由法律直接规定的，在《合同法》中，具体体现为第一百零七条的规定，民法典继承了上述合同法的规定，并没有做任何修改。损害赔偿本质上是违反原给付义务之后产生的次给付义务。对于损害赔偿请求权，一般认为只需有以下三项要件即可构成：第一，违约方实施了违约行为，包括作为与不作为；第二，非违约方存在损失；第三，违约行为与损失之间有因果关系。需要注意的是，违约责任中的损害赔偿请求权与侵权责任中的损害赔偿请求权并不一致，其本质的区别在于违约责任中的损害赔偿请求权适用严格责任原则，所以一股不会考察当事人是否存在过错。
二、如何行使违约金请求权与损害赔偿请求权
（一）是否可以一并主张。
依照民法关于损害赔偿的基本原理，损害赔偿的目的在于填补损害，即恢复至未受损害之前的状态。民法上一般不允许当事人基于一个损害获得两次赔偿，即因对方的违约行为而获得额外的利益。基于这样的原则，在司法实务中，债权人是否可以同时主张违约金请求权与损害赔偿请求权，其判断的标准在于该两者指向的利益是否同一。如果利益是同一的，债权人可以一并主张，如果利益并非同一，则不能同时主张。上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终11709号民事判决书认为，“当违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的利益并非同一时，债权人可以同时提出主张。耀正公司一审反诉请求中的违约金指向的是飞来飞去公司迟延支付款项的逾期违约金，与前述因承揽合同解除的损失赔偿指向利益不同，故可一并予以支持”④。重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第00181号民事判决书认为，“双方当事人在合同中关于宏帆公司逾期（交房）超过30日导致解除合同法律后果的约定，包含约定违约金和损失赔偿的计算方法。由于违约金具有损失填补功能，本案违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，故二者不能同时主张”⑤。
（二）是否可以选择主张。
《民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”处分原则作为民事诉讼的特有原则，贯穿整个民事诉讼活中始终。意味着当事人有权在法律规定的范围内自主决定行使还是不行使自己享有的诉讼权利和实体权利，有权决定选择向对方主张全部的实体权利，也有权决定选择其中一项的实体权利。对实体权利的处分主要表现在：诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。在民事权利发生争议或受到侵犯后，权利主体有权决定自己请求司法保护的范围。例如，在侵害身体健康权的纠纷中，受害人可以单独主张医疗费而不主张误工费。同理，因违约金请求权与损害赔偿请求权属于各自独立的两个请求权。如果当事人约定的违约金具有惩罚性质，在构成违约责任的法律要件后，债权人不仅可要求违约方支付违约金，而且还可要求继续履行债务与赔偿损失。当然也可以选择其中一种权利，放弃主张其他权利。
在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二》中，作者认为，在二者指向利益同一情况下，即会产生债权人是否自由选择行使这两个请求权的问题，对此，原则应予允许。但在债权人选择了违约金请求权的情况下，基于不当得利的原理，违约金得计入损害赔偿，作为最低损害赔偿额。损害小于违约金数额的，也不能缩减违约金请求权。损害赔偿请求权并不因债权人选择了违约金而丧失，对于超出违约金的损害，债权人仍得主张赔偿，只是必须对损害赔偿构成进行证明。相反，在债权人首先要求损害赔偿的情况下，违约金的数额超过损害赔偿数额的，债权人仍得请求超出损害部分的违约金数额。⑥
值得注意的是，如果当事人在诉讼请求中并未明确指出其主张的是违约金还是损害赔偿，属于请求权不明确的情形，也会导致人民法院无法准确的适用相应的法律规定。因为按照违约金请求权进行裁判并不需要证明对方存在损失，而按照损害赔偿请求权进行裁判，则需要债权人证明其受到了实际损失，或者依照举证规则可以推定存在损失。如果在没有明确当事人具体的请求权的情况下径行裁判，有可能导致判决结果超出了当事人的诉讼请求，导致一审判决被二审法院发回重审或者二审判决被启动再审。
（三）是否可以先后主张。
根据上述的论述可知，作为相互独立的两个请求权，当事人选择其中一项权利行使，并不当然意味着他放弃了另外一项权利的行使。司法实务中，因案件当事人并不完全明确了解两种请求权的区别与联系，导致其提出的诉讼请求“错位”，例如，在当事人在合同中并没有约定违约金的情况下，债权人在提起诉讼时明确要求对方给付违约金，这样的诉讼请求当然无法得到法院的支持。那是否允许他再行提起诉讼，要求对方承担损害赔偿的违约责任，我们认为完全可以允许当事人另行诉讼。因为其前诉的违约金请求权与后诉的损害赔偿请求权分属两个独立的请求权，请求权基础完全不同。不能认为其前诉与后诉的诉讼请求一致，故而不构成“一事不再理”。人民法院对其提出的后诉进行单独审理，并不违反“一事不再理”的原则。
最高人民法院在（2017）最高法民终584号民事判决书中认为，违约损害赔偿的目的在于填补受害人因对方违约所受损害。我国合同法规定的定金具有违约定金性质，属于当事人预先约定的违约赔偿金，但如果适用定金罚则后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超出部分损失主张权利⑦。
三、结语
在一个正常的民商事交易活动中，合同的履行意味着双方自由达成了合意并依照该合意履行各自的承诺。正是由于各类民商事主体履行了大量的合同，社会的整体交易活动才得以顺利进行，也才能达到积累社会财富的目的。但是无可避免的是，合同在订立后，一方或者双方总是会因为各种原因而导致违约。在违约发生后，债权人只有选择正确的违约责任承担方式，其诉讼请求才能得到法院的支持，合法权益方能得到保障。本文仅对违约金与损害赔偿两种责任方式进行了探讨，实践中，还可以综合案件情况，对违约责任承担的其他方式进行综合研判，合理主张，方能依法维权。
注释：
①江平：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第621。
②第九条第一款第三项：“条例或细则虽然规定了违约金的数额但又允许当事人在合同中另行约定，不受其限制，或者规定当事人的约定优先于法定的，例如按照《仓储保管合同实施细则》第二十五条、《加工承揽合同条例》第二十一条第四项的规定，合同当事人有权在法定违约金的范围以外自由商定违约金的数额。对于当事人的此种约定，应当承认其为有效。”
③最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第405页。
④中国裁判文书网：上海飞来飞去展览设计工程有限公司与上海耀正展览展示服务有限公司承揽合同纠纷民事二审案件民事判决书。
⑤中国裁判文书网：但唐芬与重庆宏帆实业有限公司商品房预售合同纠纷再审民事判决书。
⑥最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社，第784页。
⑦中国裁判文书网：四川省南充市鑫达房地产开发有限公司、南充市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书。
四、最高法院案例
【裁判要旨】
违约金除在部分情况下体现为一定的惩罚性之外，在多数情况下，仅具有补偿性。如果当事人就某一损害约定了违约金，则在该损害发生时，非违约方既享有违约金请求权，也享有损害赔偿请求权，法律并未禁止违约金与赔偿损失二者同时适用。据此，当事人关于违约损失与违约金不能同时适用的理由不能成立。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）最高法民申4252号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：太原化学工业集团房地产开发有限公司，住所地山西省太原市万柏林区长兴南街16号。
法定代表人：闫帅达，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马荣振，北京市晨野律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：太原市义井菜市场，住所地山西省太原市晋源区义井街。
法定代表人：郝和平，该公司经理。
再审申请人太原化学工业集团房地产开发有限公司（以下简称太化房地产公司）因与被申请人太原市义井菜市场（以下简称义井菜市场）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民终703号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
太化房地产公司申请再审称，（一）一审法院依据义井菜市场自行委托山西华诚房地产资产评估有限公司制作的《评估报告》认定太化房地产公司向义井菜市场支付房屋赔偿款的数额缺乏证据支持。1.案涉楼盘系普通住宅小区，评估报告以高档小区楼盘价格为参照，导致评估价格远远大于房屋价值。同时，二审庭审中，评估人员接受质询时承认，评估依据仅是义井菜市场与太化房地产公司签订《协议书》时的一张附图，并没有了解规划、图纸变更情况，也没有实际勘验现场，评估程序严重违反《中华人民共和国资产评估法》等规定，故该评估报告不能反映案涉房屋的实际价格。2.根据双方《协议书》约定，案涉房屋应于2013年6月30日前办理过户，逾期，则太化房地产公司构成违约。故应以2013年7月1日为评估基准日。一审法院无视太化房地产公司申请重新鉴定的合理诉求，强行以起诉日2019年2月18日作为基准日进行评估，并以太化房地产公司“未在法定期限内缴纳评估费用”为由终结重新评估是错误的。3.一审法院直接依据未经质证的《评估报告》作为定案依据，由于该证据并非新证据，二审法院即便通知了鉴定人员出庭接受询问也并非重新质证，故该《评估报告》不能作为定案依据。（二）原审法院判决太化房地产公司承担违约损失的情况下，同时承担违约金，属于适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，违约金属于补偿性的合同救济措施，人民法院不应当在判决违约方向守约方赔偿违约损失的情况下，同时判决违约金。2.二审法院以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，判决太化房地产公司以2019年2月18日的评估价格确定赔偿数额，说明2019年2月18日的评估价格中已经包含了义井菜市场的损失部分。3.太化房地产公司应按照2013年7月1日的安置房屋评估价格给予义井菜市场同等金额的补偿，并向义井菜市场支付违约损失或违约金：（1）违约损失：一是安置房屋的增值损失。应以2019年2月18日（即起诉前）的评估价格与2013年7月1日的评估价格之差，加上自2018年10月1日每年160万元的租金计算至实际付清之日止。（2）违约金的计算：2019年2月18日（即起诉前）的评估价格与2013年7月1日的评估价格之差，再加上自2018年10月1日每年160万元的租金计算至实际付清之日止，两者之和乘以130%。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项的规定，请求再审本案，撤销原一、二审判决，改判以安置房屋2013年7月1日为基准日的评估价格为基数，公平地确定太化房地产公司应当向义井菜市场赔偿违约损失或者支付违约金。
本院经审查认为，（一）关于太化房地产公司应当赔偿的数额认定问题。首先，关于案涉房屋赔偿数额的基准日确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，太化房地产公司将案涉房屋另行处置，导致义井菜市场未能实现取得安置房屋的合同目的，系其根本违约，故太化房地产公司赔偿数额的确定应当以能够使义井菜市场在当前市场上取得与约定交付的安置房屋相类似的房屋价格为依据。原审法院以2019年2月18日作为评估基准日评估出的案涉房屋市场价格作为太化房地产公司应当赔偿的数额，并无不当。其次，关于案涉《评估报告》能否作为定案依据的问题。经审查，一审中，义井菜市场将该《评估报告》作为证据出示，太化房地产公司质证后，对该证据不认可，并申请重新评估，但其坚持以2013年7月1日作为基准日进行评估，进而拒绝缴纳评估费用，导致评估终结。二审庭审中，作出该《评估报告》的评估师刘建勇、宋晓亮到庭接受了法庭询问和双方质询。在该《评估报告》经过庭审质证认证，且太化房地产公司无证据推翻该《评估报告》结论的情况下，其认为《评估报告》不能作为原审裁判依据的再审申请理由不能成立。
（二）关于违约金和违约损失的认定问题。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，违约金除在部分情况下体现为一定的惩罚性之外，在多数情况下，仅具有补偿性。如当事人就某一损害约定了违约金，则在损害发生时，非违约方既享有违约金请求权，也享有损害赔偿请求权，法律并未禁止违约金与赔偿损失二者同时适用。太化房地产公司关于违约损失与违约金不能同时适用的申请再审理由不能成立。本案中，双方当事人在《协议书》中关于违约责任的约定是：若在《协议书》签订三年内，太化房地产公司不能为义井菜市场办理好产权手续，义井菜市场有权要求太化房地产公司予以应办证房屋的双倍房屋产权或价值补偿。因此，义井菜市场请求损害赔偿和对方承担违约责任有合同依据。其次，关于义井菜市场的实际损失。1.由于太化房地产公司不能为义井菜市场办理好产权手续，造成义井菜市场不能获得合同约定的安置房屋，构成根本违约，原审法院将安置房屋的评估价作为计算违约金的损失数额基数，并无不当。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形成订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖人第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”以及该规定第八条关于“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同签订后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，本案因太化房地产公司与义井菜市场签订是按所有权调换形式订立的《协议书》，太化房地产公司违约将协议约定的案涉商铺除10#商铺外的均出售或抵顶给第三人，虽然义井菜市场没有请求解除合同，但由于太化房地产公司的根本违约行为，致使《协议书》目的无法实现，根据《解释》第八条规定，义井菜市场有权要求太化房地产公司返还购房款及利息、赔偿损失，并可以请求太化房地产公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原审法院以案涉安置房屋价格的百分之三十确定应当支付违约金数额，不违反法律和司法解释的规定。太化房地产公司的该项再审申请理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
综上，太化房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回太原化学工业集团房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 李相波
审 判 员 宁 晟
审 判 员 关晓海
二〇二〇年九月二十七日
书 记 员 王利萍
