作者：瑞京资产 法务合规部 文洋
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引言
不良资产处置是以投资回报率为最终导向的投资活动。由于涉刑资产的特殊性，对于不良资产处置的采购成本、处置周期、投资回收期、实际收益等均有重大影响，进而最终影响其投资回报率。因此，不良资产投前决策应当注意对底层资产是否属于涉刑资产进行评估、识别，并在资产处置阶段指定方案合理应对，设立有效的退出机制。本文主要介绍了涉刑资产在不良资产中的基础识别及应对方法。
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什么是涉刑资产？
根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条，涉刑财产为发生法律效力的刑事裁判主文确定的：
（一）罚金、没收的财产；
（二）责令退赔部分；
（三）随案移送的赃款赃物；
（四）没收的随案移送的供犯罪所用本人财物；
（五）其他。
该定义精准但无法满足不良资产尽调需求。一是“涉刑资产”系生效刑事裁判载明的资产，具有滞后性。而不良资产尽调须未雨绸缪。以刑事裁判文书作为判定标准不符合不良资产处置时效要求；二是该“涉刑资产”系已经确定的资产，一旦经由人民法院生效法律文书确定，若债权人对该资产是否涉刑资产有异议，将会损失可能的救济途径，与不良资产尽调的理念相违背。据此，笔者认为在不良资产行业中，至少应当以侦查阶段所保全的全部财产作为“涉刑资产”。一般为求周全，在公安机关侦查过程中往往会对犯罪嫌疑人的财产应查尽查，应扣尽扣，故公安进行保全的财产范围大于严格意义上的“涉刑资产”。以此为标准既可以避免“涉刑资产”范围存在疏漏，亦避免尽调负担过重而影响效率。
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如何识别涉刑资产？
根据债务人主体性质、经营范围、以及底层资产形成方式的不同。可能引发刑事风险的领域也不尽相同，但并非无据可循。从尽调角度看，应重点考虑存在明确被害人的财产性质犯罪，有的犯罪虽然发生频率较高，但若所保护的法益为国家、社会利益而非具体个人利益的，可以劣后考虑。
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资产涉刑的高发领域
（1）债务人为自然人可能涉及到的高频刑事犯罪有：
诈骗罪骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、非法集资罪、金融诈骗罪。
（2）债务人为民企可能涉及到的高频刑事犯罪有：非法经营罪、非法吸收公众存款罪、诈骗罪、集资诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、逃税罪。
初步检索方法：检索债务人实控企业、关联企业的经营范围和经营情况以及公开的裁判文书，关注相关舆情、新闻和报道。
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重点关注底层资产的形成、变更登记时点
资产形成、变更登记时间越长，属于涉刑资产的可能性越小。一方面，受刑事犯罪追诉期限限制，存续时间越长的资产即使涉及刑事犯罪也可能因过追诉期限而不再追诉；另一方面，资产形成、变更登记至自身名下时间越长，证明底层资产产权相对稳定，涉刑风险更低。
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关注底层资产的对价及形成
以物抵债形成的资产涉刑风险一般低于以货币购买的资产。由于货币种类的特征，对于支付对价的货币来源的合法性调查几无可能。但以物抵债形成的资产，由于存在具体的合同关系和原始凭证，存在对原始债权形成合法性进行审查的可能性。
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底层资产涉刑风险的认定
(侦查起诉阶段)
根据 《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（公通字[2013]30号），公安机关在侦查阶段即会对“证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品”进行查封、冻结。一般而言，产调中公安机关查封文号未“公（经）封通”等字样，一旦出现类似字眼，可以认定资产已被公安查封。因此在未尽调债权底层资产时应尽可能使用最新的产调。
公安查封、冻结财产范围相较于刑事裁判文书确定的涉刑财产范围更大。涉刑财产系经审理查明的犯罪所得及孳息。而公安查封、冻结财产同时发挥了财产保全和证据保全的双重效能，故公安查封、冻结财产范围往往更广，不易遗漏。
查封方式上，公安机关一般活封与死封并重。须有关部门协助的，公安机关会制作查封决定书和协助查封通知书。对于对债权评估作价有重大影响的底层资产，应当实勘了解实际情况，了解是否影响使用以及是否张贴制式封条。
公安查封期限不得超过两年，仅可续封一次，续封时间不得超过一年。案件重大复杂，需再续封的须经须市一级以上公安机关负责人批准。注意的是，公安机关在侦查阶段的续封上限一般为3年，下限为侦查完毕、检察院提起公诉所需时间。查封期限时，应结合刑诉法相关规定综合判断，查封期间除侦查外，审查起诉及审判的期限也应考虑在内。在法院未做出生效的刑事判决前，资产实务上处置难度较高。
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底层资产涉刑风险的认定
(执行阶段)
当底层资产进入执行程序后，人民法院将依法执行生效刑事裁判确定的罪犯财产性判项部分。须注意的是，执行程序中由人民法院承受公安已作出的查封、冻结，并更换为人民法院执行查封文号。但由于各地法院对移送的刑事裁判财产性判项执行细节上存在不同，往往产调中刑事查封文号与一般民事查封文号并无区别，均以（20XX）XXX执XXX号为查封文号。
据此在尽调中，除查阅产调以外，还可考虑与产权人取得联系，能够联系的，其底层资产涉刑风险较低，若已经无法取得联系，可按以下步骤查询：
1. 通过执行信息公开网，通过查封文号查询执行依据文号；
2. 执行信息公开网仅载明执行文号而无执行依据的情形，则可以选择第三方企业信息查询系统中的VIP功能进行查询；
3. 前往登记机关询问是否存在刑事查封。
- 04涉刑资产执行与抵押权优先受偿孰先？
首先应当确认确认底层资产是否属于生效刑事裁判财产性判项内容及犯罪违法所得及孳息。一般而言，裁判文书公开上网存在滞后性，而且公开检索到的刑事裁判文书往往会进行脱敏处理。以不动产为例，其地址往往仅精确到市、区。对于具体街道以及门牌号以“**”代替，抑或是涉刑财产较多，以财产清单形式在判决主文后列明，又或是属于不予公开的情形，都难以通过公开检索的方式进行审查。此事可通过执行案号直接与刑事执行法院的承办人联系，直接向承办法官询问相关资产是否为裁判所确定的违法所得。
经核查系涉刑资产的，根据《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（下称若干规定）第十三条规定的顺序执行：
第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：
(一)人身损害赔偿中的医疗费用;
(二)退赔被害人的损失;
(三)其他民事债务;
(四)罚金;
(五)没收财产。
在已确认底层资产为追加、退赔的违法所得的情况下，被害人的损失应优先于其他民事债务。其法理在于“因为犯罪分子的违法所得财物在刑法上仍然视为被害人财产，不属于犯罪分子（被执行人）在民法上的责任财产，自然不能用于清偿犯罪分子的民事债务，而应将这部分财产“物归原主”，交还财产的合法所有者（即优先被害人）。此时，被害人要求退赔的权利属于物权请求权或者类似于物权请求权性质的权利，故司法解释赋予退赔被害人损失一种“物权化”的效力，优先于其他普通民事债务的清偿。”
原则上包括抵押权在内的民事债权顺位低于被害人的损失，而关于赃物是否适用善意取得，历史观点各不相同，存在历史沿革：
1992年8月发布的《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》：赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向一追到底，即使享有债权的人善意取得赃物，也应追缴。
1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条规定：行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。
2011年最高人民法院、最高人民检察院《诈骗罪司法解释》第十条规定：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：
（一）对方明知是诈骗财物而收取的；
（二）对方无偿取得诈骗财物的；
（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；
（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
《若干规定》将赃款的善意取得从诈骗罪延伸至生效刑事裁判认定的所有赃款赃物。
《若干规定》 第十一条：
被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：
(一)第三人明知是涉案财物而接受的;
(二)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;
(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;
(四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
但需要注意的是，2011《诈骗罪司法解释》系司法解释，后者为执行规定，制定的主体不同，前者适用于审判阶段，而后者适用于执行阶段，适用阶段也有所差异。具体至抵押权人而言，尽调中应考察是否构成善意取得并及时与刑事执行法院沟通。若法院认为认为抵押权不适用善意取得，抵押权人可通过执行异议和执行分配方案异议之诉，在实体审理中予以解决。
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结语
涉刑资产的尽职调查一直是实务中的难点，由于其隐秘性、随机性等特性，往往难以精准识别和发现，若未尽调彻底就继续投资，除抵押权丧失外优先权的风险外，还有可能被监管机构怀疑有协助债务人逃废债的情况，以及即使抵押权善意取得，但刑事罪名涉及多数被害人，如非法吸收公众存款等罪名，实务中也存在要求抵押权人就优先受偿份额予以让渡的变通处理方式，以平衡被害人和抵押权人的利益。在不良资产处置中若投资此类资产或发现存在涉刑风险较大时候，应当谨慎下手，或者在资产包对价和金额中予以考量。
问 不良资产处置是什么行业，不良资产处置有哪些风险？